CONTENCIOSO ESTIMADO "PERMISO LACTANCIA" CONDENAN A PAGAR 784,99 EUROS.

Contencioso estimado, permiso por lactancia.

SENTENCIA

En la ciudad de Cádiz a veintisiete de Junio de dos mil tres.

La Ilma. Sra. Dña. Marta Rosa López Velasco, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número tres de Cádiz, ha visto el Recurso Contencioso-Administrativo seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado con el N° 48/03 a instancia de D._______, asistido por la Sra. Letrada Dña. _____contra la Dirección General de la Guardia Civil representada y asistida por el Abogado del Estado; Y ha pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- D. ___________ interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha doce de Diciembre de dos mil dos del General Jefe de la VI Zona de la Guardia Civil por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra resolución desestimatoria de recurso de alzada interpuesto contra resolución denegatoria de “permiso de lactancia� dictada en fecha 19 de Julio de dos mil dos. En su demanda la parte recurrente interesaba se dejase sin efecto la resolución impugnada se declarase su derecho al disfrute del permiso solicitado y, dada la imposibilidad de disfrutar el mismo, atendida la edad del menor, se condenase a la Administración a indemnizarle por los perjuicios sufridos, que valoró en la suma de 784,99 euros.
 
SEGUNDO.- Admitida a tramite la demanda, se recabó de la Administración demandada la remisión del Expediente Administrativo y citando a las partes a la celebración de vista, que fue suspendida en orden a recabar cierta documental.

TERCERO.- Cumplimentado el oficio dirigido a 1a Administración se citó a las partes nuevamente a juicio, compareciendo las mimas el día señalado, ratificándose en sus pretensiones la actora. La parte demandada se opuso a la demanda por los motivos que constan en autos, interesando las partes se tuviera por reproducido el expediente administrativo y la documental que fue aportada a autos; las partes se ratificaron en sus pretensiones, declarándose los autos conclusos para sentencia.
 
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de determinados plazos, por causas justificadas.

FUNDANIENTOS DE DERECHO
PRIMER0.- D. _____________________interpuso demanda contra las resoluciones denegatorias del permiso de lactancia que con motivo del nacimiento de su hijo interesó de la Comandancia de la Guardia Civil de Cádiz, a la que se encuentra adscrita la Unidad Fiscal del Puerto de Santa María en la que se encuentra destinado. Con ocasión del nacimiento de su hijo, en fecha 8 de Abril, el declarante solicitó le fuera concedido permiso de lactancia al amparo de lo dispuesto en el art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, que interesaba hacer efectivo una vez su esposa se reincorporase a su trabajo, en fecha 29 de julio de dos mil dos, y hasta el 7 de Enero de dos mil tres (fecha en que el menor cumpliría los nueves meses), ante la referida solicitud se le requirió para que acreditase las circunstancias laborales de la esposa y la renuncia de la misma a la concesión del permiso interesado por el recurrente. Recabada información de los mandos directos del recurrente, y a la vista del contenido negativo del mismo valorando las circunstancia del contrato de trabajo de la esposa del recurrente (contrato a tiempo parcial y con horario flexible) y la naturaleza del servicio prestado por el recurrente en la Base Naval y en el Muelle Comercial y Pesquero, que exigiría contar con un relevo, se estimó concurrente una causa de afectación perjudicial a1 servicio, motivo por el que le fue denegado el permiso. A lo largo del expediente, y con ocasión de los recursos en vía administrativa por el mismo interpuestos, se hacía, asimismo, referencia a que el servicio resultaría menos afectado si el recurrente optase por la posibilidad de acortar su jornada de trabajo en media hora. La parte recurrente interesa, ante la imposibilidad dada la edad del menor, de disfrutar el referido permiso, ser indemnizado en la suma que corresponde al valor de una hora de trabajo en exceso por cada uno de los días trabajados en que debió haber podido disfrutar dicho permiso, así como por los perjuicios morales causados, aplicando a tales efectos sobre la referida suma un incremento porcentual del setenta por ciento.

SEGUNDO.- Tal y como las partes reconocen es de aplicación a1 presente supuesto lo dispuesto en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada al precepto por la Ley 39/99 de 5 noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras de que establece que las trabajadoras por lactancia de un hijo menor de nueve meses. tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad. podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen. Acreditado por el recurrente que su esposa efectivamente ejercía una actividad laboral, cuestión indiscutida por la Administración demandada, tenía derecho a solicitar el referido permiso, renunciando su esposa al mismo. Pero, asimismo, y como la propia parte recurrente conocía y admite, su solicitud se encontraba subordinada a “las necesidades del servicio evaluadas por los Mandos facultados para su concesión� conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 4° de la Orden General del Cuerpo nº 39 de 19 de Junio de 1984, sobre clasificación, concesión y regulación de permisos al personal del Cuerpo. En consecuencia la concesión del permiso resultaba condicionado a las exigencias de las necesidades del servicio. Integra tal referencia un concepto jurídico indeterminado, susceptible de control jurisdiccional, distinto del ejercicio de potestades discrecionales. Lo propio del concepto jurídico indeterminado es precisamente que el mismo determina sólo una única solución justa, frente a la pluralidad de soluciones justas que permite el ejercicio de potestades discrecionales. En consecuencia es por ello fácilmente fiscalizable en vía jurisdiccional su adecuada aplicación, y si la solución adoptada por la Administración, unilateral y previamente, es precisamente la única justa. Ciertamente ello exige revisar la actuación previa de la Administración, dada la naturaleza revisora de la jurisdicción contenciosa, atendiendo que existe una presunción de razonabilidad en la actuación de la Administración, presunción iuris tantum susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contrario, y que en su caso permite concluir que la resolución de la Administración no resulta ajustada a derecho en la aplicación al caso concreto realizada del concepto jurídico indeterminado (en el presente supuesto las referidas “exigencias de las necesidades del servicio�).
TERCERO.- En e1 presente supuesto la denegación basada en las exigencias del servicio se fundó en los informes desfavorables de los mandos inmediatos superiores al recurrente, examinado los mismos (folio 7 a 11 del expediente) y exclusivamente en aquellos aspectos concernientes a la incidencia del permiso interesado en el normal y adecuado desenvolvimiento de los servicios a los que se encontraba adscrito el recurrente (punto sexto del informe al folio 9), en los mismos se refiere al margen de cuestiones que carecerían de irrelevancia a los efectos de la resolución del litigio (supuestos agravios comparativos), la circunstancia de que durante la hora de ausencia se debería contar con otro hombre para su sustitución o dejar el servicio con un sólo hombre, lo que "provocaría lógicas disfunciones en el nombramiento del servicio", v "perjudica" al mismo, en el mismo sentido el informe al folio 11 hace referencia a un posible incremento de costes económicos (gasto de combustible para traslados, pero no se justifica en el expediente administrativo su efectiva incidencia presupuestaria) y que de no nombrarse un relevo "el otro componente se encontraría solo en el Muelle del Puerto de Santa María mientras durase su ausencia". Sin embargo, no resulta de los informes si tal sustitución es imposible en todo caso, por limitaciones de los efectivos, y tampoco en que exacta medida la presencia de un solo agente durante el termino de una hora limita el desempeño del servicio, siendo precisamente la salvaguarda del desempeño del mismo en cuanto resulten afectadas sus necesidades, la única causa habilitante de denegación de un permiso que con carácter general constituiría un acto reglado (condicionado exclusivamente a la comprobación de la concurrencia de las circunstancias sobrevenidas en el artículo 37.4 del ET, admitiéndose únicamente discrepancias en cuanto al horario y calendario de disfrute) y que por las peculiaridades de las funciones de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado resulta subordinado a la concurrencia de otro requisito cual es la no afectación a las necesidades del servicio.

CUARTO.- La prueba practicada en el acto del juicio no justifica concurriera la afectación del servicio en que se funda la desestimación, el informe aportado a autos pone de manifiesto que el permiso interesado por el recurrente podía ser debidamente atendido en la planificación de los servicios que según se expresa son de carácter fijo y se planifican “a finales del mes precedente", y con relación a los cuales ya existen previsiones para supuestos de variaciones, normalmente por enfermedad del personal. El informe resulta, aunque más detallado, coincidente con la exposición que de su actividad realizó el recurrente, destacando como determinados servicios eran prestados de forma voluntaria (Base Naval de Rota); y que de hecho existen previsiones para supuestos de no existencia de personal suficiente habiéndose nombrado únicamente a1 guardia de contrarregistro desarrollando al servicio de vigilancia fiscal y confronta el mando dedicado a las esporádicas vigilancias del servicio que realizan el Sargento 1° Jefe de la Unidad o el Cabo 1° de la misma, teniendo en cuenta además las ausencias de estos. En consecuencia la conclusión que se realiza sobre la ausencia de personal para efectuar un relevo diario de una hora no justifica que las necesidades de servicio quedasen desatendidas porque durante esa hora las labores fueran desempeñadas por un sólo agente, especialmente cuando la asignación de funciones al recurrente era susceptible de planificación con carácter precedente. Cuestión diversa, que en el informe se menciona pero no se profundiza, es que el horario interesado por el recurrente fuera de todos los posibles el menos adecuado a las necesidades del servicio o incluso el más perjudicial, pero dicho extremo no resulta debidamente justificado en el expediente. En consecuencia es evidente que la ausencia por una hora de un empleado/funcionario comporta un “perjuicio� en el desempeño de su trabajo/función, sin embargo para que el permiso pueda ser denegado resulta preciso concurra una efectiva afectación a las necesidades del servicio, es decir, que el mismo resulte gravemente afectado, los simples perjuicios al mismo elevados a tal causa obstativa convertirían en inútil la previsión del legislador encaminada a la protección de la familia conciliando las relaciones laborales y familiares, con especial atención a las necesidades de los menores en su periodo de lactancia, y en el que legalmente se ha conferido igualdad de derechos al padre y madre trabajadores. La posible discrepancia horaria no fue debidamente sometida al trabajador, quien, por otra parte, no podía optar por la previsión de salida anticipada reservada a la madre trabajadora por ley, pero que expresamente señaló su disponibilidad a aquellos cambios puntuales "que por necesidades del servicio debiera realizar''. En consecuencia debe estimarse el recurso, al concurrir en el recurrente los requisitos para la concesión del permiso solicitado.

QUINTO.- La estimación de la pretensión, que comporta la declaración, del derecho de disfrute del permiso, resultaría de imposible ejecución, atendida la edad del menor a esta fecha, por lo que resulta procedente la indemnización Interesada de los perjuicios morales sufridos por el recurrente, por cuanto en modo alguno se alega o justifica perjuicio patrimonial alguno, a la hora de determinar los mismos el recurrente atendió al número de horas de ausencia para atender al menor no disfrutadas, el valor económico de las mismas con relación a su nómina, aplicándole un incremento porcentual para resarcir en su integridad el perjuicio moral del recurrente y su esposa al verse privados, en orden al cuidado del hijo menor, compartido entre los progenitores,. del disfrute del permiso. La Administración mostró su conformidad en el acto del juicio a la suma fijada, que por su cuantía resulta no excesiva y adecuada a1 perjuicio sufrido. procediendo asumir la misma por importe de 784.99 euros, como suma a indemnizar.
SEXTO.- No concurriendo ninguna de las circunstancias previstas en e1 artículo 139 de la LJCA para imponer a alguna de las partes las costas, no procede hacer especial pronunciamiento al respecto.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, SS dictó el siguiente:

FALLO

Estimando el recurso interpuesto por D. ________________________ contra la resolución de fecha doce de Diciembre de dos mil dos del General Jefe de la VI Zona de la Guardia Civil por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra resolución desestimatoria de recurso de alzada interpuesto contra resolución denegatoria de “permiso de lactancia� dictada en fecha 19 de Julio de dos mil dos, debo acordar y acuerdo dejar sin efecto la referida resolución, declarar el derecho del recurrente a disfrutar el permiso de lactancia solicitado, y, habiendo devenido imposible su disfrute, condenar a la Administración a indemnizar al recurrente con la suma de 784,99 euros. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Líbrese testimonio de esta resolución a los autos, uniendo el original al legajo de sentencias de este Juzgado.
Por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.