Madrid, 15 de Abril de 2005:

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Y esta otra:




Estimación o denegación. Silencio Adminitrativo.


Título: Sentencia Audiencia Nacional, de 11 de Diciembre de 2003
Referencia: Recurso nº 0249/2003
Tribunal Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso


SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a once de diciembre de dos mil tres.
Visto el recurso de apelación número 249/03 que conoce esta Sala de la Audiencia Nacional interpuesto por Don Humberto representado por la Procuradora Dª María del PilarCosmen Mirones, contra la sentencia de 7 de marzo del 2003 21 de febrero de 2003, dictada por el Juzgado Central Contencioso Administrativo, Número 7, en el recurso PA. 197/02, siendo la parte apelada la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el citado procedimiento, en la parte dispositiva la sentencia de 7/03/03, se ha dictado el siguiente fallo:
"Que debía declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Don Humberto contra la denegación por silencio administrativo de su inutilidad para el servicio al no existir acto administrativo impugnable".
Notificada dicha sentencia a las partes, por el demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y al que se opuso la otra parte, elevándose las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 4 de diciembre del 2.003, en que así tuvo lugar.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL NOVOA FERN�NDEZ, Magistrado de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La referida sentencia aquí apelada indica que el interesado fue reconocido por el TMM Regional con fecha de 15/05/01 y, después de diversas actuaciones, el 18/07/01 se acordó la incoación de expediente de inutilidad. El 3/08/01 se acuerda la suspensión del expediente hasta el interesado sea objeto de un reconocimiento específico, lo que se notifica a este el 10/08/01 , a partir de esta fecha, el 4/06/02 se le comunica que el expediente permanecerá suspendido hasta que se presente ante el Tribunal Médico Psiquiátrico para ser reconocido.
Acorde con estas fechas y con lo actuado, repasemos las fechas, partiendo del plazo de 6 meses de que se habla en la sentencia :
- Inicio del expediente, 18/07/01,
- Suspensión del mismo, 3/08/01,
- Fin de los tres meses de suspensión, descontando agosto, 18/10/01,
- Plazo de tramitación según la sentencia, seis meses, mayo de 2002,
- Acto presunto , pasados otros seis meses, (art. 46.1 LJCA) diciembre de 2002,
- Plazo para Interponer el recurso, 2 meses ( art. 46.1 ) , Interpuesto en noviembre del 2002, y por ende antes de vencer el plazo para que la administración pudiese resolver, no existiendo acto presunto.

Pero el actor apelante es Guardia Civil, por lo que se plantea aquí si el plazo de tramitación es de tres o de seis meses, que se entiende de tres por que así se le comunicó por la Administración y que a esta obliga, en orden a la tramitación, acorde con el art. 47 de la LRJAP ( folio 3 del expediente) , y además tanto el artículo 54 como el 55 de la ley 42/99, de 25-XI, al regular las evaluaciones por insuficiencia de las facultades profesionales y de las condiciones psicofísicas prevén, además de la posibilidad del pase al retiro, su determinación a efectos de entrañar una limitación para ocupar determinados destinos del propio Cuerpo de la Guardia Civil y, si bien el segundo de dichos preceptos, en apartado 2, difiere a normativa reglamentaria la regulación del procedimiento y los cuadros de las condiciones psicofísicas, también es cierto que la DT.1ª de la referida ley fija el régimen general transitorio indicando que las disposiciones, entre otras, sobre evaluaciones contenidas en la ley serán de plena aplicación en un periodo máximo de cuatro años y que las normas de desarrollo podrán incluir normas también transitorias de las actualmente vigentes.




Es por ello, que la normativa aplicable será la prevista con anterioridad ( tres meses ) a la ley 42/99, hasta tanto se lleve el correspondiente desarrollo reglamentario, criterio que viene avalado por las DDTT 1ª del RD 944/01, de 3-VIII, siendo este último aplicable por tanto a la Guardia Civil en orden a los cuadros de condiciones psicofísicas, establecidos en el anexo al reglamento que se aprueba por
este Real Decreto, pero no al procedimiento, ya que esa remisión al RD 1429/97, no es acertada, y ello por que con claridad el art. 14. 3 alude no a la incapacidad que aquí interesa, la que puede apartar desde luego del servicio, sino a una situación diferente que es la perdida temporal de condiciones psicofísicas, que a su vez determina permanecer en servicio activo un máximo de 2 años, tras el cual se pasa a la situación de disponible, iniciándose entonces el expediente de no aptitud para el servicio, con lo cual el plazo de 6 meses que aquí se contiene no ha de valer.
SEGUNDO.- Dicho lo anterior, sentado que el plazo es de tres meses, analicemos la obligación de resolver de la Administración. En esta cuestión planteada procede traer a colación la doctrina sentada por esta misma Sala y Sección en la sentencia de 26 de diciembre de 2002, apelación 155/02, en cuanto establece:
" La ley 4/1999 que modifica la ley 30/92 y establece en el articulo 44 "la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio", distinguiendo en este ultimo caso entre los procedimientos de los que pudieran derivarse el reconocimiento o en su caso la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas en los que se establece que "los interesados que hubieran comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo" y los procedimientos en que la Administración ejerce potestades sancionadoras o en general de intervención (que se produce la caducidad).
Ciertamente el silencio administrativo negativo no produce un verdadero acto administrativo eficaz (solo lo produce el silencio administrativo positivo), siendo el silencio negativo una mera ficción legal "que tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente (articulo 43.3 ley 30/92 en su redacción dado por la ley 4/99).
Considera el Abogado del Estado que el pronunciamiento que en su caso hubiere debido dictar el juzgador, sería el de condena a la Administración a pronunciarse sobre el fondo del asunto, pero no a pronunciarse sobre la inutilidad física, al no existir pronunciamiento de la Administración. y por lo tanto se vulnera el carácter revisor de la jurisdicción.
Ciertamente no corresponde a la jurisdicción declarar la inutilidad física del interesado, sino que le corresponde establecer (siempre que existan suficientes elementos de juicio) el contenido de la resolución que pone fin al expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas (útil, útil con limitaciones, inútil para el servicio de las armas) y declarar el derecho del recurrente a que la Administración dicte la correspondiente resolución, sin que ello vulnere el carácter revisor de este orden jurisdiccional. En efecto el hecho de que el silencio administrativo negativo no sea en la ley 4/99 un verdadero acto administrativo eficaz (a diferencia del positivo) no determina que no se pueda recurrir ante la jurisdicción contencioso-administrativa que sólo prevé en el artículo 25 la interposición de recursos contra actos (expresos o presuntos) ya que la ley 29/98 se redactó cuando estaba en vigor la ley 30/92 que hablaba de actos presuntos. Por otra parte el limitar el recurso contencioso sólo a los casos en que existe un acto administrativo por silencio administrativo positivo, sería dejar sin contenido el artículo 25 de la ley 29/98 en los casos de falta de resolución en plazo ya que difícilmente alguien va a recurrir un acto que por silencio administrativo positivo le ha estimado una solicitud formulada previamente.
Por otra parte como señala la STS 3/2001 y que aunque se refiere a la ley 30/92 es plenamente aplicable por la configuración que da dicho Tribunal al silencio negativo coincidente con la ley 4/99 «el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración», de manera que en estos casos no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales «que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver» [SSTC 6/1986, de 21 de enero (RTC 19866), F. 3 c); 204/1987, de 21 de diciembre (RTC 1987204), F. 4; en el mismo sentido, SSTC 180/1991, de 23 de septiembre (RTC 1991180), F. 1; 294/1994, de 7 de noviembre (RTC 1994294), F. 4]. Entre otros motivos, porque, como también hemos afirmado, «la plenitud del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al Derecho (art. 103.1 CE), así como de la función jurisdiccional de control de dicha actuación (art. 106.1 CE), y la efectividad que se predica del derecho a la tutela judicial (art. 24 CE) impiden que puedan existir comportamientos de la Administración Pública -positivos o negativos- inmunes al control judicial» (STC 294/1994, citada, F. 4; igualmente, STC 136/1995, de 25 de septiembre [RTC 1995136], F. 3).
Conforme a lo razonado cabe interponer un recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la pretensión del interesado de que se declare su inutilidad física, pudiendo el Tribunal pronunciarse sobre el contenido de la resolución que pone fin al expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas (útil, útil con limitaciones, inútil para el servicio de las armas). Debe además señalarse que la Administración, aun cuando el interesado interpuso un recurso




contencioso administrativo, podía haber continuado con la tramitación del expediente de insuficiencia de condiciones psicofisicas, ya que ahora con la nueva regulación del silencio administrativo prevista en la ley 4/99, ya no se establece la obligación de la Administración de abstenerse de resolver cuando
se haya emitido la certificación de acto presunto (articulo 43.1 en la redacción originaria de la ley 30/92), sino que establece la posibilidad de que se dicte una resolución expresa posterior al vencimiento del plazo estableciéndose en el articulo 43.4 b) que " en los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio" y el artículo 36 de la ley 29/98 reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa permite la ampliación del recurso a la resolución expresa que dictare la Administración durante la tramitación del recurso contencioso administrativo, siempre que ello fuera antes de la sentencia."
A mayor abundamiento, de lo dispuesto en el articulo 31 de la ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se desprende que la función jurisdiccional contencioso administrativa como función revisora queda limitada a determinar exclusivamente, la conformidad o no a Derecho de la resolución administrativa impugnada, sino también, es factible, que la parte actora inste el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, y por ello el Tribunal puede efectuar su reconocimiento, siempre, claro esta, que de los datos fácticos obrantes en el proceso, pueda realizarse la subsunción jurídica que exija la norma correspondiente.

TERCERO.- En el supuesto de autos, como manifiesta la sentencia apelada, consta acta del Tribunal Medico Militar Regional de fecha 15/05/01, por la que se emite como juicio diagnóstico, que el interesado presenta "trastorno distímico, que es de incierta irreversibilidad, y no esta estabilizado", y concluye: "declarar al interesado no apto para el Servicio Activo, al encontrarse la enfermedad que padece incluida en el artículo 341-b) Coeficiente 5, N, que le

imposibilita totalmente para el desempeño de las funciones propias del servicio. El interesado no esta incapacitado para toda profesión u oficio, presentando una discapacidad del 33% de menoscabo global de la persona según reglas O.M.S.".
Así, esta misma Sala y Sección de modo reiterado viene estableciendo que la calificación realizada por los Tribunales Médicos de la Administración constituye una manifestación de la llamada "discrecionalidad técnica". El Tribunal Constitucional en, entre otras, Sentencia 34/1995, de 6 de febrero, ha reiterado la legitimidad de la llamada "discrecionalidad técnica" de los órganos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación.
Pero advirtiéndose siempre que se trata de una presunción "iuris tantum" que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.
En su consecuencia, en el supuesto de autos el órgano técnico de la Administración ha catalogado la enfermedad que presenta el apelado como incapacitante para el Servicio y le ha otorgado prácticamente el carácter de irreversible, por lo que concurren los condicionamientos legales exigidos para declara su inutilidad permanente para el servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas de conformidad con el artículo 28 c) de la ley de Clases Pasivas del Estado, en relación con el artículo 55 de la ley 42/1999, de Régimen de Personal de la Guardia Civil.
CUARTO.- Por las razones expuestas procede estimar el recurso apelación formulado, y de conformidad con el articulo 139 de la ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin imponer a la partes las costas generadas en esta segunda instancia.
POR TODO LO EXPUESTO
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación, interpuesto por la representación de DON Humberto, contra la sentencia de 7 de marzo de 2003, dictada por el Juzgado Central Contencioso Administrativo, Número 7, en el recurso PA. 197/02, sin imposición de costas.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en la forma acostumbrada en el mismo dia de la fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.