TS (Sala de lo Militar). Sentencia de 10.10.2005.
 

 
Delito de desobediencia (art. 102 CPM). Presunción de inocencia. Doctrina de la Sala.

Id. Cendoj: 28079150012005100187
Organo: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar
Sede: Madrid
Sección: 1
N° de Recurso: 46/2005
Fecha de Resolución: 20051010
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: ANGEL CALDERON CEREZO
Tipo de Resolución: Sentencia
Resumen:
Delito de desobediencia (art. 102 CPM). Presunción de inocencia. Doctrina de la Sala.
SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil cinco.

Visto el presente Recurso de Casación nº 101/46/2005 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora Dª Elvira Encinas Lorente en la representación procesal del Guardia Civil D. Juan Francisco, frente a la Sentencia de fecha 03.03.2005 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en la causa 31/04/2002, por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito de Desobediencia, previsto y penado en el art. 102, pfo. primero del Código Penal Militar, a la pena de cuatro meses de prisión, con sus accesorias. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, , bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, quien previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS: "Probado, y así expresamente se declara, que el Guardia Civil, hoy en situación de servicio activo, D. Juan Francisco, mayor de edad y con antecedentes, cuyos demás datos civiles y militares obran en el encabezamiento de la presente sentencia dándose aquí por reproducidos, encontrándose en la mencionada situación y afecto a la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona, se le instruía el Expediente de determinación de condiciones psicofísicas, por la Dirección General del Cuerpo, núm. BA 456/01. Que en el citado expediente administrativo, incompareció el procesado en reiteradas ocasiones cuando era requerido para cumplimentar los trámites del mismo, incluida su no asistencia ante el Tribunal Médico Militar Regional en el Hospital Militar de Zaragoza.

Así, consta que los días 04 y 08 de mayo de 2001, le fue dejado en su domicilio en L'Hospitalet de Llobregat (c/ Cavall Bernat núm. 17), una nota explicativa solicitando se pusiera en contacto con el Instructor o el Secretario del expediente, al no ser localizado en el mismo para una comunicación personal. El día 09 de mayo siguiente, el Secretario del procedimiento, Guardia Civil D. Carlos María, contactó con el procesado telefónicamente y le notificó que debía de comparecer a pasar Tribunal Médico Militar el día 15 de mayo siguiente a las 10:00 horas; indicando el Guardia Civil que se daba por enterado y manifestando que se personaría al día siguiente en la Compañía para recoger la citación médica y notificaciones anteriores, las cuáles se referían a diversos trámites procedimentales, sin que realizara dicha presentación.

Con fecha 13 de mayo de 2001, se depositó en su domicilio un escrito de citación ordenando su comparecencia ante el Tribunal Médico Militar indicado, pese a que el procesado a las 09:00 horas de dicho día indicó que iba a personarse seguidamente, cosa que no hizo. Tras varios intentos infructuosos de comunicar telefónicamente con el procesado, llevados a cabo los días 14, 16 y 24 de mayo de 2002, el Guardia Civil Juan Francisco, manifestó ante sus mandos que se personaría el día 26 siguiente, sin hacerlo, por lo que fue llamado nuevamente por teléfono, sin ser localizado, el día 25 de mayo.

Que el Guardia Civil Juan Francisco, se le instruía, igualmente, el Expediente de Responsabilidad Patrimonial núm. VII/01/R/02, por la no entrega de material accesorio de la pistola STAR adjudicada para el servicio, en el que no compareció a prestar declaración en el Negociado de Expedientes Administrativos de la Comandancia el día 22 de febrero de 2002, sin que pudiera ser localizado en forma para cumplir con diversos requerimientos oficiales los días 12,14, 15, 16 y 18 de marzo, así como los días 02, 03, 05, 08, 09, 11, 16 y 18 de abril, notificaciones que fueron realizadas el 24 de abril siguiente, sin que se pudiera contactar de nuevo con el procesado para los sucesivos trámites al no comparecer para contestar el pliego de cargos, ni para darle el trámite de audiencia ni las correspondientes notificaciones tras numerosos intentos durante los días 13, 14, 15, 17, 21, 22, 23, 28 y 30 de mayo de 2002."

SEGUNDO.- La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: Que debe CONDENAR y condena al procesado, Guardia Civil D. Juan Francisco, actualmente en situación de actividad, como autor de un delito consumado de desobediencia previsto y penado en el artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES PRISION, con las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para la que le será de abono el tiempo de arresto disciplinario, detención y prisión sufrido. No existen Responsabilidades Civiles que exigir.

Que debe de ABSOLVER y absuelve al procesado del delito de desobediencia en relación con su conducta en el Expediente de responsabilidad Patrimonial, pudiendo constituir la misma una infracción de naturaleza disciplina."

TERCERO.- Notificada que fue la Sentencia a las partes, con fecha 21.03.2005 el Letrado D. Pedro Martos Ortiz, en nombre del acusado presentó ante el Tribunal sentenciador escrito anunciando la interposición de Recurso de Casación, que se tuvo por preparado mediante Auto de fecha 19.04.2005.

CUARTO.- Personadas las partes ante este Tribunal Supremo, la Procuradora Dª Elvira Encinas Lorente actuando en representación de dicho acusado, con fecha 27.06.2005 formalizó el Recurso anunciado que basó en los siguientes motivos:

Primero.- Por la vía que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 849.1º LE. Crim, denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que proclama el art. 24.2 CE.

Segundo.- Por la vía que autoriza el art. 849.2º (sic) LE. Crim., aduciendo la indebida aplicación del art. 102 del Código Penal Militar que tipifica el delito de Desobediencia en el ámbito castrense.

QUINTO.- Dado traslado del Recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste en su escrito de fecha 08.07.2005 solicitó la desestimación de ambos motivos casacionales.

SEXTO.- Mediante proveído de fecha 11.07.2005 se señaló el día 04.11.2005 para la deliberación, votación y fallo del Recurso sin necesidad de celebración de vista; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la vía que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el recurrente denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que garantiza el art. 24.2 CE.

La prosperabilidad del motivo requiere que concurra la situación de vacio probatorio en que, no obstante, el Tribunal sentenciador hubiera llegado a la conclusión condenatoria; vacío probatorio al que se equiparan los casos de obtención ilícita del material probatorio; irregularidad de la práctica de la prueba o falta de razonabilidad en el proceso lógico deductivo seguido por el órgano de enjuiciamiento para la valoración de su resultado. El recurrente se queja de la ausencia de prueba de cargo cuando en realidad existen dos testimonios de signo claramente incriminatorio, representados por las declaraciones del Guardia Civil que actuó de Secretario en el Expediente seguido al procesado para la determinación de sus condiciones de aptitud sicofísica, y del Capitán Instructor del mismo, coincidentes en cuanto a que de orden de éste el Secretario comunicó telefónicamente al recurrente la orden de comparecer, para reconocimiento preceptivo ante el Tribunal Médico Militar constituido en el Hospital Militar de Zaragoza, que fue reiterada días más tarde dándose por enterado en cada caso el destinatario de la misma, quien no obstante hizo caso omiso de lo ordenado.

En el escueto desarrollo del motivo se advierte, sin embargo, que el recurrente no desconoce la existencia de dichos testimonios, sino que denuncia las contradicciones existentes en aquellas declaraciones de donde concluye sobre la carencia de eficacia demostrativa en cuanto al conocimiento de la orden y la obligación de cumplirla; argumentación que colisiona de lleno con nuestra reiterada doctrina en el sentido de que existiendo prueba de cargo, sin defecto de ilicitud en su obtención y práctica, ni tacha de irracionalidad en el juicio axiológico del Tribunal de los hechos; en tales casos no cabe sustituir en Casación el criterio valorativo de éste a modo de revaloración de la prueba (nuestras Sentencias recientes 08.11.2004; 21.02.2005; 11.04.2005 y 30.05.2005 y del Tribunal Constitucional 55; 59 y 63/2005, todas de fecha 14 de marzo); así como que tratándose de prueba testifical en que la credibilidad del testimonio depende de la inmediación con que el órgano de instancia percibe su resultado, la impugnación del juicio valorativo excede habitualmente el ámbito de este Recurso extraordinario (nuestras Sentencias 24.12.2003; 12.07.2004; 01.10.2004 y de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 18.03.2001; 07.10.2002; 16.04.2003 y 27.04.2005).

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Por la vía de la infracción de Ley ordinaria se denuncia la indebida aplicación del art. 102 del Código Penal Militar, que tipifica el delito de Desobediencia.

En el todavía más sucinto desarrollo argumental de este motivo, la parte recurrente vincula la suerte del mismo a la estimación del primero, al hacer descansar su eventual estimación sobre el dato de la inexistente notificación o comunicación de la orden de comparecer ante el Tribunal Médico Militar. Por consiguiente la desestimación del anterior motivo determina la suerte adversa del presente. No obstante lo cual, a efectos de reiterar nuestra jurisprudencia recaída a propósito del delito de Desobediencia, cabalmente recogida en la Sentencia recurrida, aún decimos que se cumplen en el caso los elementos del tipo penal porque: a) Se trata de orden legítima transmitida de forma adecuada y personal (Sentencias 06.04.1992; 20.06.2003 y 27.09.2005); b) Que es taxativa en su contenido, es decir, sin margen de discrecionalidad apreciable por el destinatario de la misma (Sentencias 06.04.2004 y 27.09.2005); c) Trasmitida por medio idóneo al efecto, cual sucede con la comunicación telefónica (Sentencias 28.09.2001; 22.01.2003 y 09.07.2004); d) Aunque lo sea a través de subordinado (Sentencia 28.09.2001); e) Relativa a acto de servicio que corresponde al sujeto activo del delito, según viene entendiendo esta Sala en los casos de obligada comparecencia a fin someterse a reconocimientos o exámenes médicos (Sentencias 31.03.1995; 07.06.1999; 20.09.2002; 12.03.2004 y 14.06.2004); y f) De grave entidad en consideración a la naturaleza del mandato incumplido, consecuencias del incumplimiento, circunstancias del caso, reiteración de la negativa, o intencionalidad del sujeto activo y el quebrantamiento de la disciplina que es el bien jurídico protegido (Sentencias 20.06.2003; 02.02.2004; 12.03.2004; 09.07.2004 y 07.02.2005). La desestimación de este segundo motivo determina la del Recurso en su totalidad.

TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación nº 101/46/2005 interpuesto por la representación procesal del Guardia Civil D. Juan Francisco, frente a la Sentencia dictada con fecha 03.03.2005 por el Tribunal Militar Territorial Tercero en la causa 31/04/2002, por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito de Desobediencia, previsto y penado en el art. 102 del Código Penal Militar, a la pena de cuatro meses de prisión con sus accesorias; cuya Sentencia confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.

Póngase esta Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Tercero al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:19/10/2005

Que formulan los Magistrados Excmo.Sres. D. �ngel Juanes Peces y D. José Luis Calvo Cabello a la sentencia dictada por esta Sala en el recurso de casación nº101-46/05, en base a los siguientes fundamentos de Derecho:

PRIMERO.- Aceptamos los hechos declarados probados así como que en este caso no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Nuestras discrepancias se refieren a la calificación que de los hechos hace la Sala. En nuestra opinión, no son en ningún caso constitutivos de un delito de desobediencia sino, a lo sumo, de falta disciplinaria. Al no entenderlo así, la Sala ha vulnerado el art. 25 de la CE, es decir, el principio de legalidad. Las razones que nos llevan a hacer esta afirmación son las siguientes:

En primer lugar, es dudoso que la orden incumplida constituya una verdadera orden. El concepto que de la orden da el art.19 del CPM va siempre referido por imperativo legal a la realización de un servicio legalmente encomendado a quien la recibe, extremo este que no concurre en el caso de autos, pues la obligación de someterse a reconocimientos o exámenes médicos constituye una obligación administrativa. Sólo mediante una interpretación in extenso cabe entender que la incomparecencia a un reconocimiento médico afecta al servicio, en el sentido estricto de este, salvo que concibamos al servicio de una forma amplia, en cuyo caso toda orden que se de afectará a este, en cuya hipótesis prácticamente quedaría vacía de contenido la correspondiente falta disciplinaria, desnaturalizándose así el tipo penal que resultaría aplicable a supuestos no contemplados por él.

SEGUNDO.- Pero es que, aunque admitieramos a meros efectos dialécticos que la orden en cuestión afecta al servicio, lo que no cabe en técnica penal, desde una perspectiva constitucional es catalogar la conducta del recurrente como delito.

A este respecto, conviene traer a colación una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional de la que es exponente, entre otras, la Sentencia de Pleno de 28 de marzo de 1.996 que, en lo que aquí interesa, dice lo siguiente:

<< ... debe recordarse que -a la hora de delimitar el marco de la pena que se anuda a un determinado tipo delictivo- habrá de valorarse una multitud de criterios que deben conjugarse ...>> añadiendo más adelante, <<... no obstante, esta relación de proporcionalidad, en ningún caso - y lo subrayamos- puede sobrepasar el punto de lesionar el valor fundamental de la Justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona (SSTC nº 66/85, 65/86, 50/95)...>>.

En otro de los párrafos de dicha sentencia se señala: << ... para su realización (principio de proporcionalidad) también aquí habrá de partirse de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles ...>>.

Mayor importancia, si cabe, tiene por la relacion que guarda con el tema la - a todos efectos- paradigmática STC nº 137/97 de 21 de julio que dice:

<< ... cabe hablar de aplicación analógica o extensiva in malam partem, vulneradora del principio de legalidad penal, cuando dicha aplicación carezca hasta tal punto de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas, extravagantes en relación con los principios que inspiran el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de criterios o modelos de interpretación no aceptados por la comunidad judicial, siendo también rechazables aquellas aplicaciones que, por su soporte metodológico o axiológico conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma...>>.

A este respecto, cabe señalar que la doctrina sobre el principio de proporcionalidad de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional gira en torno a dos puntos básicos:

- Por un lado, el de que << no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un cánon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales>>, sino, en lo esencial, una regla de tratamietno de los derechos fundamentales: << es el de los derechos fundamentales el ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad>> (STC 136/99, fj. 22). << Así, ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza>> (SSTC 62/82, fj.5º, 66/85, fj. 1º, 19/88, fj.8º, 85/92, fj. 5º, 50/95, fj 7º, 66/95, ffjj. 4º y 5º, 55/96, fj 3º y 136/99, fj. 22º).

En concreto, << en materia penal, ese sacrificio innecesario o excesivo de los derechos puede producirse, bien por resultar innecesaria una reacción de tipo penal o bien por ser excesiva la cuantía o extensión de la pena en relacion con la enteidad del delito (desproporción en sentido estricto). En esta materia, en la que la previsión y aplicación de las normas supone la prohibición de cierto tipo de conductas a través de la amenaza de la privación de ciertos bienes - y, singularmente, en lo que es la pena más tradicional y paradigmática, a través de la amenaza de privación de la libertad personal-, la desproporción afectará al tratamiento del derecho cuyo ejercicio queda privado o restringido con la sanción>> (STC 136/99, FJ. 22º).

El segundo punto básico, que conduce a un juicio de constitucionalidad extremadamente cauteloso está constituido por << la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad, el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia de su específica legitimidad democrática. De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y para el que ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que pueda perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos a las diversa formas en la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comprtamiento de los destinatarios de la norma - intimidación, eliminación de la vengaza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al Ordenamiento, resocialización, etc.- y que se clasifican doctrinalmente bajo denominaciones de prevención general y de prevención especial. Estos efectos de la pena dependen, a su vez, de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena >> (STC nº 136/99, fj.22º, también en SSTC 55/96, fj. 6º y 161/97, fj. 9º).

Con estos presupuestos, el juicio de proporcionalidad tiene el contenido siguiente:<> (STC 136/99, fj.23º).

Pues bien, de acuerdo con la Doctrina expuesta, a nuestro entender, y con el máximo respeto a la mayoría, en el caso enjuiciado se ha producido un desequilibrio patente y excesivo entre el hecho y la sanción impuesta, entre el carácter leve de la conducta cuestionada y las consecuencias que a ella se anudan, desde una perspectiva constitucional y material a todas luces desproporcionada, lesionando con ello el valor fundamental de la Justicia, propio de un Estado de Derecho; y ello porque se castiga penalmente lo que no deja de ser una obligación administrativa, esto es, sin tener en cuenta la naturaleza del mandato incumplido, que en el presente caso no reviste matices que le hagan especialmente reprochable, puesto que no se ha puesto en peligro ni remotamente bienes jurídicos estrictamente castrenses. Luego, en razón a la falta de gravedad de la desobediencia examinada -sobre lo que nada se dice en la sentencia- y de que no se observa en la conducta del recurrente una especial contumacia, que son algunos de los criterios utilizados por esta Sala para reputar la desobediencia como delito (SSTS Sala Quinta de 20 de junio de 2.003, 2 de febrero de 2.004, 9 de julio de 2.000 y 7 de febrero de 2.005, entre otras) los hechos no debieran ser llevados al área aplicativa del delito y sí de la falta. Al hacerlo así, se ha producido un desequilibrio patente entre el hecho y la sanción, vulnerándose con ello el principio de legalidad penal (art. 25 CE), dando lugar a su vez, a una doctrina distorisionadora del tipo penal por la innecesariedad de su aplicación en atención a las circunstancias concurrentes que no han sido valoradas.

Una interpretación de esta naturaleza puede por vía de hecho dejar sin efecto la correspondiente falta, pues si una mera incomparecencia a un reconocimiento médico se califica como delito, cabe preguntarse qué hechos habrán de reputarse como constitutivos de falta disciplinaria, dados los escasos márgenes que a tales efectos deja una interpretación como la que hace la Sala.

Por todas estas consideraciones, entendemos que el recurso debió ser admitido y con ello, haberse absuelto al recurrente.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.