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Id. Cendoj: 28079150012005100194

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 7/2005

Nº de Resolución:

Fecha de Resolución: 07/10/2005

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Ponente: JOSE LUIS CALVO CABELLO

Tipo de Resolución: Sentencia

 

Resumen:

 

Tutela judicial efectiva. Ejercicio arbitrario del mando: insuficiente justificación de la comisión de servicio acordada por el recurrente.
 

                                                                                    

 

 

                            

 

SENTENCIA                      

 

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil cinco.                          

 

En el recurso de casación núm. 201-7/2005, interpuesto por don Benedicto,  representado por la procuradora doña Estrella Moyano Cabrera y  asistido por letrado, contra la  sentencia de 19 de octubre de 2004 del Tribunal  Militar Central, que, desestimando el recurso contencioso-disciplinario militar  ordinario núm. 49/03, declaró conformes a derecho la resolución  sancionadora de  18 de noviembre de 2002 del General Jefe de la 11ª Zona de la Guardia Civil y  la  resolución de 11 de febrero de 2003 del Director General de dicho Instituto,  confirmatoria de la  anterior, habiendo sido parte recurrida el Abogado del  Estado, los Excmos. Sres. magistrados  mencionados se han reunido para  deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS  CALVO CABELLO.              

 

ANTECEDENTES DE HECHO                            

 

PRIMERO.- Por resolución de 18 de noviembre de 2002, el general jefe de la 11ª Zona de la Guardia  Civil impuso al capitán de la Guardia Civil don Benedicto la sanción de cinco  días de haberes, como autor de la falta grave consistente en "excederse arbitrariamente en el  ejercicio del mando cuando no constituya delito" (artículo 8.14 de la Ley disciplinaria de la Guardia Civil).                    

 

  SEGUNDO.- Contra dicho acuerdo, el capitán sancionado interpuso recurso de alzada ante el  Director General de la Guardia Civil, que lo desestimó por resolución de 11 de febrero de 2003.                    

 

  TERCERO.- Agotada la vía administrativa, el mencionado capitán interpuso ante el Tribunal Militar  Central recurso contencioso-disciplinario militar, que se tramitó bajo el número 49/03, contra las  resoluciones mencionadas, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.                        

 

  CUARTO.- El 19 de octubre de 2004, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:                          

 

  "Que con fecha 25 de abril de 2002, el Guardia Civil 1º D. Abelardo, perteneciente a la  2º Compañía de la Comandancia de Guipúzcoa (Zarautz), elevó al Sr. Teniente Coronel Jefe de la  citada Comandancia una instancia en la que le solicitaba fuera abierta una investigación para  depurar los motivos exactos por los que le habían separado de su Unidad, pues, con fecha 20 de  abril de 2002 le había sido notificado por el Brigada encargado de la Compañía el acuerdo del  Capitán de la misma, D. Benedicto, por el que, en aplicación del art. 79 de la Ley 42/99, de 25 de noviembre, del Régimen de Personal del Cuerpo, se le comisionaba en Servicio  no indemnizable a la Patrulla Fiscal Territorial de Zarautz, comisión que comenzaba el 22 de abril  de 2002. En dicha instancia, el Guardia Civil Abelardo alegaba que, desde el mes de noviembre  de 1992 y después de pasar unas pruebas de idoneidad, estaba destinado por movimiento interno  en vacante C-1 en la Plana Mayor de la Compañía de Zarautz.                          

 

  Que, mediante fax de fecha 20 de abril de 2002, igualmente por orden del Capitán D. Benedicto, se pasó en comisión de Servicio no indemnizable a la Plana Mayor de la  segunda Compañía (Zarautz) al Guardia Civil D. Jesús Luis, perteneciente al  Puesto de Zarautz; esta comisión comenzaba igualmente el 22 de abril de 2002.                            

 

  Que el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Guipúzcoa, a la vista de la instancia suscrita  por el Guardia Primero Abelardo, acordó, mediante fax de fecha 30 de abril de 2002, el cese de  Ã©ste en la citada comisión a la PAFITE, reponiéndolo en su anterior puesto.                          

 

  Que el Capitán D. Benedicto se hizo cargo de la Compañía de Zarautz en  fecha 30 de marzo de 2002. Por su parte, el Guardia Civil Primero Abelardo disfrutó permiso  ordinario del 25 de marzo de 2002 al 3 de abril del mismo año. Es decir, ambos coincidieron, hasta  el momento de acordarse la comisión, diecisiete días, sin que entre ambos hubiera existido trato  alguno directo.                          

 

  Que, cuando el Capitán adoptó la resolución de pasar en comisión de Servicio no indemnizable a  la Patrulla Fiscal Territorial de Zarautz al Guardia Civil 1º Abelardo, concurrían las siguientes  circunstancias:                    

 

  En la citada PAFITE no existía vacante que cubrir, por estar la plantilla de aquella cubierta en su  totalidad; tampoco existían necesidades del servicio que justificasen la comisión, en la que no se  determinó su plazo de duración.                        

 

  Que el Guardia Civil 1º Abelardo no poseía ninguna condición personal o profesional  determinante de especial aptitud para el desempeño de los cometidos propios de la comisión  asignada, siendo el motivo de ésta la pérdida de confianza del Capitán D. Benedicto en el Guardia 1º Abelardo, motivada por los negativos informes que sobre su conducta y  rendimiento había recibido de diversos mandos de la Unidad.                          

 

  Igualmente el Guardia Civil Jesús Luis tampoco reunía ninguna aptitud especial para el  desempeño de la comisión a que fue asignado en la Plana Mayor de la Compañía."                            

 

  QUINTO.- La parte dispositiva de la sentencia dice así:                            

 

  "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario  núm. 49/03, interpuesto por el Capitán de la Guardia Civil D. Benedicto contra  la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 11 de febrero de 2003, por  la que, en vía de alzada, se confirmó la dictada el día 18 de noviembre de 2002 por el Excmo. Sr.  General Jefe de la 11ª Zona de la Guardia Civil (Comunidad Autónoma del País Vasco), por la que  se le impuso la sanción de pérdida de cinco días de haberes como autor de la falta grave de  "Excederse arbitrariamente en el ejercicio del mando cuando no constituya delito", tipificada en el  artículo 8.14 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia  Civil, resoluciones, ambas, que confirmamos por acordes a Derecho, con rechazo de la totalidad de  las alegaciones y pretensiones formuladas por el recurrente."                          

 

  SEXTO.- Mediante escrito presentado el 24 de noviembre de 2004, la letrada doña María del  Rosario Cañete Aguado, en representación del capitán de la Guardia Civil don Benedicto, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia con base en el  artículo 88.1 c) y d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.                  

 

  SEPTIMO.- Por auto de 13 de diciembre de 2004, el Tribunal Militar Central acordó tener por  preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes por término de  treinta días para que pudieran comparecer ante ella a fin de hacer valer sus derechos.                          

 

  OCTAVO.- Mediante escrito presentado el 28 de febrero de 2005, la procuradora doña Estrella  Moyano Cabrera, en nombre y representación de don Benedicto, interpuso el  anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:                      

 

  1.- "Al amparo del artículo 88.1 d) por infracción artículo 8.14 ley 11/91 disciplinaria de la Guardia  Civil y por vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad".                        

 

  2.- Al amparo del "art. 88.1 d) y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del  artículo 24.2 de la Constitución".                    

 

  3.- Al amparo del "art. 88.1 c) y d) por infracción del artículo 62.1 a) y e) de la Ley 4/1999 de modificación de la Ley 30/92, en relación con el art. 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el  principio Iura Novit Curia  y el artículo 24.2 relativo a la presunción de inocencia y 25 relativo al  principio de igualdad y seguridad jurídica y su jurisprudencia".                      

 

  4.- Al amparo del "art. 88.1 d) por infracción art. 2.3 del Código Civil, art. 34 y 36.2 del Real Decreto 1250/2001 y art. 79 Ley 42/99" y                    

 

  5.- Al amparo del "art. 88.1d) por infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española".                    

 

  NOVENO.- Mediante escrito presentado el 16 de abril de 2005, el Abogado del Estado se opuso al  recurso argumentando que los hechos declarados probados han sido reconocidos por el propio  recurrente, muy especialmente cuando relata que su decisión de dar un nuevo destino al guardia  Abelardo vino determinada por los informes negativos recibidos acerca de la conducta de éste; que,  como la comisión de servicio no indemnizable sólo puede asignarse en razón a las necesidades del  servicio, ha de concluirse que el recurrente actuó arbitrariamente al  no existir vacante alguna que  cubrir, siendo la razón de la comisión "corregir con una especie de pérdida transitoria de destino  una conducta que consideraba inadecuada por parte del guardia civil trasladado"; y que las  infracciones de procedimiento que se indican en el recurso fueron debidamente analizadas por el  Tribunal de instancia, cuya sentencia no es combatida en esos puntos por el recurrente.                            

 

  DECIMO.- Mediante providencia de 19 de septiembre de 2005, la Sala señaló el siguiente 5 de  octubre, a las 12.00 horas, para deliberación, votación y fallo.            

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO                        

 

PRIMERO.- El presente recurso contiene cinco motivos de casación, cuyo examen va a ser  realizado alterando por razones lógicas el orden de su exposición.                        

 

  Al amparo procesal del artículo 88.1 c) y d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, el recurrente alega -es su tercer motivo de casación- que el Tribunal de instancia, al  argumentar que no había indicado en su demanda cuáles eran los derechos fundamentales  lesionados, no tutela su derecho a que el expediente sancionador fuera tramitado con todas las  garantías.                          

 

  El motivo ha de ser desestimado, porque su planteamiento no se corresponde con la realidad.                        

 

  En su demanda ante el Tribunal Militar Central, el recurrente solicitó la nulidad de la resolución  sancionadora "pues además de lesionar la resolución que se impugna derechos y libertades  susceptibles de amparo constitucional, estos se han dictado (sic) prescindiendo del procedimiento  [...]", ya que la Administración -dice- cometió las siguientes irregularidades: en la información  reservada se hacen valoraciones no ajustadas a la realidad, que "contaminan" el procedimiento y  ponen en entredicho la finalidad objetiva de dicha información; en un acuerdo adoptado en el  expediente sancionador figura como instructor el oficial que elaboró la información reservada; el  cambio de instructor del expediente sancionador fue notificado al recurrente tres días después de la  propuesta de resolución sancionadora; y, por último, el primer  instructor del expediente  sancionador incurrió en error al imputar al recurrente el incumplimiento de una norma no vigente en  la fecha de los hechos.                      

 

  Pues bien, el Tribunal de instancia no niega al recurrente la tutela a que tiene derecho. Al  contrario, responde con  claridad y precisión a todas sus alegaciones. Así, por lo que respecta a la  alegación de que la Administración había lesionado derechos y libertades susceptibles de amparo  constitucional, el Tribunal de instancia hace ver al recurrente que no indicó en su demanda cuáles  son esos derechos y libertades que dice fueron vulnerados, sin que proceda reprocharle nada por  esta observación ya que se ajusta a la realidad. Y por lo que atañe a las irregularidades, el Tribunal  de instancia, tras analizar cada una, expone las razones por las que entiende que no son tales. Lo  hace en el tercer fundamento de derecho de su sentencia, sin que el recurrente ofrezca ahora  ningun argumento contrario a ellas, limitándose a reiterar que la Administración cometió las  irregularidades antes enunciadas. Este silencio sería suficiente para desestimar definitivamente el  motivo de casación que se examina, pues el objeto del recurso de casación es la sentencia y no la  resolución sancionadora. Dado que el Tribunal expone las razones por las que no aprecia tales  irregularidades, el recurrente debió rebatirlas y no limitarse a repetir que la Administración las  cometió. Con independencia de ello, nada cabe objetar a la motivación de la sentencia, pues  ciertamente la irregularidad referida a la información reservada no tuvo influencia ni en las  conclusiones de esta, ni -lo que es determinante - en la tramitación y resolución del expediente  disciplinario. Otro tanto sucede con el hecho de que el comandante instructor de la información  reservada aparezca en el folio 136 del expediente disciplinario como si fuera el instructor de este,  pues se trata de un error material, como hace ver el Tribunal de instancia basándose en que en  ningún momento el instructor de la información reservada fue nombrado instructor del expediente   (sólo hubo dos instructores: la capitán doña Montserrat y el comandante don  Evaristo); en que después del folio 136 ya no aparece el nombre del comandante  instructor de la información reservada (antes tampoco); y en que -este dato es esencial- la firma que  aparece en el mencionado folio como firma del instructor del expediente disciplinario no es la  del  oficial que instruyó la información reservada, el comandante don Jose Francisco, sino  la del segundo instuctor del expediente, el comandante don Evaristo. Por lo que  atañe a la notificación del cambio de instructor del expediente disciplinario, de este resulta que fue  realizada al mismo tiempo que la notificación de la propuesta de resolución, sin que conste que el  recurrente contestara a ésta ni recusara al instructor, extremo sobre el que importa señalar que ni  en la instancia ni en el presente recurso ha hecho referencia alguna. Y en relación con la última  irregularidad denunciada, el Tribunal de instancia razona con acierto en el sentido de que la  invocación por el instructor del expediente disciplinario de una norma no vigente en el momento de  los hechos no constituye ninguna irregularidad de procedimiento, sino - en el caso de que la  resolución sancionadora aplique dicha norma- materia objeto de análisis en los correspondientes  recursos administrativo y jurisdiccional.                          

 

  SEGUNDO.- Tras valorar la prueba practicada en el expediente disciplinario y en el recurso  contencioso-administrativo, el Tribunal de instancia concluye -y por ello  declara que la resolución  sancionadora fue adoptada conforme a derecho- que el recurrente, capitán don Benedicto, actuó arbitrariamente -no porque ejerciera una facultad no atribuida sino porque la ejerció  sin una justificación suficiente- al trasladar en comisión de servicio al guardia civil 1º don Abelardo, con destino en la Plana Mayor de la Compañía de Zarautz (2ª Compañía de  Guipúzcoa ), a la Patrulla Fiscal Territorial de Zarautz.                          

 

  A tal conclusión se refieren los restantes motivos de casación, cuyo examen va a ser realizado  alterando también el orden en que han sido expuestos.                        

 

  Dice el recurrente -lo hace en los motivos cuarto y quinto, formalizados al amparo del artículo 88.1d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa- que el Tribunal de instancia basa su  conclusión sobre la actuación arbitraria en el incumplimiento de una norma no vigente en la fecha  de los hechos.                          

 

  Esta alegación ya la hizo el recurrente en la instancia y es rechazada por el Tribunal Militar  Central mediante la argumentación contenida en el fundamento segundo de su sentencia.                          

 

  Para comprender mejor la alegación y su rechazo, conviene recordar que en la reunión de oficiales  celebrada el 22 de marzo de 2002 en la cabecera de la Comandancia, el teniente coronel primer jefe  de esta acordó, según resulta de su informe de 16 de julio del mismo año remitido al instructor del  expediente disciplinario, aplicar lo dispuesto en el artículo 36.2 del Real Decreto 1250/01, entonces  publicado pero todavía no vigente, que dice así: "Están facultados para designar las comisiones de  servicio que no den lugar a indemnización aquellas autoridades y mandos que tengan competencia  común sobre la Unidad a la que pertenece el comisionado y aquella donde vaya a desempeñar la  comisión". (A causa de ese acuerdo, el Tribunal de instancia, después de indicar acertadamente  que "desde el punto de vista estrictamente juridico-legal, dicha competencia todavía no le había sido  conferida [al recurrente] ", razonó con recto criterio que la arbitrariedad no se encontraba en el  ejercicio de una facultad no atribuida, sino en el  ejercicio injustificado de la facultad).                            

 

  Así las cosas, nada cabe objetar a las razones del Tribunal de instancia, pues la lógica impone  entender que el ejercicio anticipado de esa facultad de destinar en comisión de servicio no quedaba  desligado de su regulación, como si cualquier fin pudiera justificarla, sino -por el contrario-  condicionado a la concurrencia de alguna de las dos causas enunciadas en el artículo 34 del mismo Real Decreto: a) existencia de un puesto vacante que, por su importancia o caracteristicas,  deba estar permanentemente cubierto; b) particular aptitud del comisionado para el desempeño de  determinados cometidos.                                                      

 

  No obstante, aunque se acogiera el razonamiento formal del recurrente, que ciñe la aplicación  anticipada del Real Decreto exclusivamente a la posibilidad de ejercer la facultad, la Sala  mantendría la conclusión del Tribunal de instancia, ya que, como este hace ver acertadamente en el  fundamento primero de su sentencia, las necesidades del servicio "se constituían, igualmente,  como la única razón legitimadora de las comisiones de servicio en la legislación vigente en el  momento de autos", pues el artículo 79 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del personal de la Guardia Civil, determina de forma inequívoca que la única causa por la que un guardia  civil puede ser designado para realizar comisiones de servicio esta constituida por las necesidades  del servicio: "Cuando las necesidades del servicio lo requieran, los guardias civiles podrán ser  designados para realizar comisiones de servicio de carácter temporal, conservando su destino si lo  tuvieran."                            

 

  TERCERO.- Como se ha dejado dicho, los motivos primero y segundo, formalizados al amparo del   art. 88 1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se refieren también a la  conclusión del Tribunal de instancia sobre la arbitrariedad con que actuó el recurrente.                      

 

  El motivo primero consta de dos partes. La primera la dedica el recurrente a explicar su actuación,  afirmando que no cabe calificarla de arbitraria por cuanto la realizó en atención a las necesidades  del servicio : "en uso de sus atribuciones como Capitán de la Compañia y en aras de que no se  perjudicase el servicio, dados los problemas que presentaba el Guardia Abelardo lo comisionó a la  PAFITE de Zarautz para evitar por una parte  (segun está acreditado en autos a través de las  declaraciones testificales) y a su vez para que el Guardia Abelardo dados los problemas psicológicos  que presentaba tuviera unos menesteres con menos responsabilidad que en la Compañia, y para a  su vez dar cobertura a la PAFITE ya que se encontraban cuatro efectivos retenidos según se ha  acreditado". En la segunda parte el recurrente se limita a decir que el Tribunal de instancia "obvia  otro elemento del tipo sancionador cual es el dolo, traducido en la intencionalidad del autor de un  abuso de autoridad [...]".                          

 

  Ninguna de las partes del motivo puede ser estimada.                    

 

  a).- La explicación del recurrente sobre su decisión -que es el contenido de la primera parte del  motivo- es rechazada por el Tribunal de instancia mediante razones que no han sido rebatidas ahora  y que la Sala comparte en su totalidad.                      

 

  Para  el recurrente, la situación del guardia civil estaba configurada -con base,dice, en la  información que otros mandos le dieron y en su apreciación personal-, por estas circunstancias: en  su ficha personal constaban cuatro bajas sicológicas, hallándose en tratamiento desde hacía tres  años; había sido denunciado por amenazas ante el Juzgado de instrucción nº 1 de Murcia; tenía  problemas económicos y familiares; había desobedecido al Brigada de la Compañía en algunas  ocasiones; estaba mal considerado por sus compañeros; era persona de carácter inestable, con  desidia y espíritu de contradicción; se había negado a remitir un escrito a Zarautz; se excusaba de  realizar un servicio de explosivos; fue sorprendido jugando en el ordenador en horas de oficinas; y  mostraba falta de interés en todos sus actos.                      

 

   Pues bien, con independencia de que no esta contrastada la realidad de todas esas  circunstancias, de su valoración conjunta sólo puede racionalmente concluirse que el mencionado  guardia civil carecia de la aptitud necesaria. Pero no de una aptitud específica para el trabajo que  desarrollaba en la Plana Mayor, sino también del que habría de realizar en otro destino, de suerte  que no puede mantenerse que la decisión de trasladarlo a la Patrulla Fiscal fuera adoptada por  necesidades del servicio, por cuanto, como atinadamente dice el Tribunal de instancia en el  fundamento jurídico segundo de su sentencia, la comisión de servicio no "puede generar riesgo de  perjuicio para el servicio a que se comisiona, pues, si por razones de mala conducta se utiliza  fraudulentamente la comisión para lograr el cese del subordinado en el destino de origen y se le  transfiere a uno nuevo, este segundo destino se somete potencialmente a las deficiencias de  actuación del sujeto comisionado, redundando, por tanto, en un posible detrimento del servicio, y no  en su beneficio."                    

 

  Y por lo que atañe a la situación en que se encontraba la Patrulla Fiscal, el argumento del  recurrente no puede ser estimado. Es cierto que, si bien no existían vacantes, cuatro de los  guardias civiles destinados en ella estaban retenidos en el Puesto de Zarautz. Pero este argumento  ni resta validez a la conclusión anterior, ni tiene suficiente peso propio, pues pocas necesidades  tendría la Patrulla Fiscal cuando soportaba que cuatro de sus miembros no estuvieran en ella, sin  olvidar, como razona el Tribunal de instancia,  que bien podría haberse levantado la retención de  alguno si su presencia hubiera sido necesaria.                          

 

  b).- En la segunda parte del motivo, el recurrente reprocha directamente al Tribunal de instancia  haber obviado el elemento subjetivo de la infracción y sostiene indirectamente que  en todo caso  habría actuado sin intención de perjudicar.                        

 

  Por varias razones tampoco esta parte del motivo puede ser estimada. Primero porque la no  concurrencia del dolo no es invocada en la demanda. Después porque en todos los razonamientos  de la sentencia recurrida fluye la idea de que el recurrente actuó dolosamente. Y por último porque  no cabe negar que el recurrente actuara así, siendo, de un lado, que su antiguedad en el Instituto  de la Guardia Civil -24 años, los últimos 18 meses en el empleo de capitán- conduce a tener por  cierto que estaba al tanto de la finalidad de las comisiones de servicio y también de la existencia de   procedimientos especificos para examinar con intervención del afectado, adoptando luego las  decisiones correspondientes, la falta de aptitud y el comportamiento contrario a la disciplina, y del  otro, que el perjuicio al guardia civil comisionado estaba  Ã­nsito en el apartamiento, aunque fuera  temporal, de su destino.                        

 

CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar,  conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.                          

 

En consecuencia,              

 

FALLAMOS                      

 

Se desestima el recurso de casación interpuesto por don Benedicto,  representado por la procuradora doña Estrella Moyano Cabrera y asistido por letrado, contra la  sentencia de 19 de octubre de 2004 del Tribunal Militar Central, que, desestimando el recurso  contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 49/03, declaró conformes a derecho la resolución  sancionadora de 18 de noviembre de 2002 del General Jefe de la 11ª Zona de la Guardia Civil y la  resolución de 11 de febrero de 2003 del Director General de dicho Instituto, confirmatoria de la  anterior.                            

 

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos,  mandamos y firmamos                          

 

PUBLICACION.-  Leida y publicada ha sido la anterior sentencia  por el Magistrado Ponente  Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de  la fecha, de lo que como Secretario, certifico.