INFORME HORARIO SERVICIO MESES INCOMPLETOS Y TRATAMIENTO PERMISOS

Informe Asesoría Jurídica D.G.G.C. sobre horario servicio meses incompletos y tratamiento a dar a permisos extraordinarios en relación con el horario de servicio.


DIRECCIÓN GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL.- ASESOR�A Jurídica

C-000. N-583847RS-82(6)
A.- CONSULTA SUBDIRECCIÓN GENERAL DE PERSONAL

Vista la consulta formulada por la Subdirección General de Personal del Cuerpo, con motivo de la entrada en vigor de las órdenes Generales número 37/97 y 1/98 y circular nº 1/98, por esta Asesoría Jurídica se expone cuanto sigue:

1º.- Por el citado Centro Directivo se consulta si de acuerdo con lo dispuesto en las normas citadas, cabe deducir también a efectos del calculo de exceso de horas, los días de permiso, bajas y ausencia de la Unidad por cualquier motivo. El motivo de la consulta tiene su razón en haber recibido la citada Subdirección General diversas instancias y consultas solicitando que en el cálculo de las horas de exceso sobre las jornada de 37'5 horas semanales, se descuenten también del total de días del mes los de permisos, bajas y ausencia de la Unidad por cualquier motivo.

2º.- El artículo 5.1 de la Orden General 37, de 23 de septiembre de 1997, precepctúa que "el número de horas de servicio será de treinta y siete y media semanales en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obliguen a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles".

A efectos de determinar los excesos de horas semanales sobre el cómputo mensual, el artículo 2.1 de la Circular nº 1 de 6 de marzo de 1998 dispone que de acuerdo con lo dispuesto en las Órdenes Generales números 3771997 y 1/1998, serán objeto de compensación económica como exceso de horas de servicio "las que en cómputo mensual sobrepasen las 166 en los meses de 31 días, 161 en los meses de 30 días y 150 en el mes de febrero (o 155 si es bisiesto) sin tener en cuenta decimales. Los días en que se ha prestado servicio de guardias de puertas de 24 horas en la modalidad de <>, se deducirán de días del mes para el cálculo de exceso de horas".

3º.- El artículo 40.2 in fine de nuestra Constitución establece que los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados.

Al amparo de las misma, y circunscrito al especifico ámbito del Estamento Militar, los artículos 194 y 218 de las Reales Ordenanzas, aprobadas por Ley 85/1978 de 28 de diciembre, en el Titulo V sobre los deberes y derechos del militar, disponen respectivamente que "asimismo se le concederán, dentro de las posibilidades que permiten el eficaz funcionamiento de los ejércitos, los permisos o autorizaciones de ausencia que se fijen en las disposiciones especificas", y "el militar tiene derecho a permisos periódicos, así como a los extraordinarios que por razones personales o familiares establezcan las disposiciones reglamentarias. En la determinación de la fecha de partida y duración, se tendrá en cuenta las necesidades del servicio. Cuando las circunstancias lo exijan, el mando podrá ordenar la incorporación al destino".

Normas que pretenden dar traducción en el ámbito del personal militar, al derecho al descanso, como elemento garantizador de la salud y seguridad en el trabajo.

Del marco general legal en que se encuadra la concesión de permisos al personal militar, se deduce que los mismos, buscando la satisfacción del derecho al descanso, se ven limitados por la satisfacción prioritaria del interés general, encaminado en este caso en la prestación correcta de aquellos servicios que se confían al militar en este caso a los integrantes de la Guardia Civil . Cumpliendo, en consecuencia, la finalidad de la Administración de satisfacer con objetividad los intereses generales de acuerdo con el principio de eficacia en su funcionamiento (artículo 103.1 de la C.E.).

4º.- Partiendo de esta base legal, toda regulación del sistema de permisos del personal de la Guardia Civil, debe compaginar la satisfacción del derecho al descanso, con la suficiente cobertura de los servicios encomendados a los miembros del Instituto. Principio de hecho recogido en la Orden General 39, de 19 de julio de 1984, sobre Clasificación, Concesión y Regulación de Permisos al Personal del Cuerpo, cuyo último párrafo del apartado 1 señala que "la concesión de cualquier clase de permiso estará siempre subordinada a las necesidades del servicio evaluadas por los mandos facultados para su concesión", así como el hecho de establecer en su apartado 2 un crédito individual de cuarenta días de carácter general (sesenta días en provincias Vascongadas y Navarra) para el disfrute de permisos ordinarios.

De igual forma, en relación a las bajas médicas por motivo de salud, las mismas, se encuentran reguladas en la orden General número 7, de 19 de marzo de 1997, la cual, mediante el control de las bajas médicas persigue la elaboración de planes tendentes a implantar programas de medicina preventiva y promoción de la salud, mejorar condiciones de higiene, conseguir una mejor asistencia sanitaria y la optimización de los recursos personales con que se cuenta. Todo lo cual entronca con el derecho a la salud previsto en el artículo 43 de la C.E., donde tras reconocerse el derecho a la salud, se establece en su párrafo 2 que, "compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto".

A la vista de lo expuesto, se aprecia que el descuento o no de los días de permiso o en que el miembro de la Guardia Civil se encuentra de baja por padecer enfermedad, se debe relacionar con los derechos, que asisten a los miembros de la Guardia Civil, como al resto de los españoles, al descanso y a la salud.

5º.- Por lo que respecta a los permisos, los mismos se encuentran clasificados en permisos ordinarios y extraordinarios, siendo los permisos ordinarios los que, por un crédito de 40 ´0 60 días, satisfacer el derecho de todos los españoles a las vacaciones periódicas retribuidas.

Siendo, por su parte, los permisos extraordinarios, aquellas licencias autorizadas en atención a aquellos intereses particulares del militar que no se asocian con el derecho al descanso reconocido constitucionalmente-con excepción claro está, del descanso semanal.

Por ello se aprecia que la normativa reguladora de permisos del militar en las Reales Ordenanzas y del miembro de la Guardia Civil en particular en la Orden General número 39, de 1984, utiliza el término permisos con un carácter general, acaparando dentro del mismo tanto las vacaciones como los permisos propiamente, siendo así que tanto las "vacaciones" como el "permiso" son derechos distintos en su concepto y régimen jurídico.

Así el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de mayo de 1996, dictada en recurso de casación en interés de la Ley, en relación con la legislación funcionarial, señala que son conceptos distintos las vacaciones y los permisos. Conceptos que trasladados a la normativa militar serian respectivamente equiparables a los permisos ordinarios y los permisos extraordinarios.

6º.- Parece evidente que los periodos de permiso ordinario que son disfrutados por los miembros de la Guardia Civil, en cuanto asimilables a las vacaciones retribuidas, deberán necesariamente descontarse del total de días del mes a efectos de calcular el exceso, sobre el máximo del cómputo mensual, del tiempo de servicio semanal.

De tal forma que si en un determinado mes de 30 días el miembro de la Guardia Civil disfrutase, v.g. de un periodo de quince días de permiso ordinario, el número de horas de servicio que como máximo se deberá computar en dicho mes sería de 80 horas y media (u ochenta si no es posible la contabilización de los decimales).

Debe al respecto tenerse en cuenta, que de lo contrario, es decir, si los días de descanso ordinario no se descontarán a efecto de computar el máximo de horas de servicio a prestar en un mes, se imposibilitaría el efectivo disfrute del descanso, al producirse el recargo de horas de servicio en el resto del mes, mientras que la finalidad del permiso ordinario como medio de disfrute de las vacaciones, consiste precisamente en la suspensión de la prestación del servicio o trabajo sin pérdida de la retribución, pero sin que ello lleve aparejado un incremento correlativo del servicio en periodos anteriores o posteriores al disfrute de aquél, por cuanto el rendimiento total la productividad en términos económicos del miembro de la Guardia Civil a efectos del servicio se deberá calcular mensual o anualmente descontando los periodos de descanso tanto anuales como semanales que le corresponden.

7º.- Por lo que respecta a los permisos extraordinarios, los mismos constituyen una clasificación ciertamente heterogénea de las licencias, distintas a las vacaciones, a que tiene derecho el miembro de la Guardia Civil.

7.1.- Así dentro de los permisos extraordinarios, entre otros, encontramos los concedidos sin motivación especifica por un máximo de setenta y dos horas que son descontados de dicho crédito anual y, equiparables a las vacaciones anuales por mor de su descuento obligatorio en el crédito de cuarenta-sesenta días de permiso ordinario, que son muestra del derecho constitucional al descanso, en lo que nuestra Carta Magna denomina vacaciones periódicas retribuidas.

Como consecuencia de dicha equiparación, el disfrute por un miembro de la Guardia civil de un permiso extraordinario (de los previstos en el punto 2.2.4 de la Orden General número 39) de setenta y dos, cuarenta y ocho o veinticuatro horas, se deberán descontar igualmente del total de días del mes sobre los que se efectúe el cómputo mensual de horas de servicio, a efectos de abonar su exceso.

7.2.- Al igual ocurrirá con los permisos extraordinarios por traslado de familia, previstos en el punto 2.2.2 de la Orden General número 39, de 19 de julio de 1984, al ser los mismos descontables del crédito anual individual de cuarenta días de permiso ordinario (sesenta en el País Vasco y Navarra). Con excepción, claro está, del cambio de destino que conlleva la urgente incorporación, en cuyo caso, al no ser deducible del crédito anual ordinario para permiso ordinario, no se podrá descontar del total de días del mes para el cálculo de exceso de horas de servicio que haya que abonar en su caso.

7.3.- Por lo que respecta a los permisos extraordinarios urgentes por enfermedad grave o fallecimiento de familiares hasta segundo grado de consanguinidad o personas unidas por especiales lazos afectivos (punto 2.2.1 de la Orden General número 39, de 19 de julio de 1984), se deberá seguir igual criterio al fijado anteriormente, de tal forma que los que excedan de los tres días en la localidad de destino, o cinco fuera de la misma, al deber ser deducido del crédito anual individual de las vacaciones, se deberán descontar del total de días del mes para el cálculo del exceso de horas de servicio que haya que abonar. Por el contrario, los que no deban deducirse del crédito anual de vacaciones, no se podrán descontar del total de días del mes para el cálculo del exceso de horas.

Dicha distinción no puede clasificarse en ningún caso en caprichosa, pues parece lógico que dichos permisos extraordinarios por enfermedad o fallecimiento de familiares , comportaran mayor duración en el tiempo cuando más estrecha sea la relación familiar (v.g. padres del interesado), por lo que sería un contrasentido que los efectos que estos permisos conllevan sobre exclusión del cómputo de días mensuales trabajados a efectos del cálculo del exceso de horas de servicios prestadas, se aplicasen automáticamente a los permisos extraordinarios por igual causa de menor duración, normalmente motivados por que los desgraciados eventos de que hablamos, se hayan producido en familiares con menor grado de relación o simples amigos, pues a la ventaja de la exclusión del cómputo de días mensuales trabajados a efectos del cálculo del exceso de horas de servicio, se uniría el que los mismo, menos prolongados en el tiempo, no serian deducibles del crédito anual de vacaciones de cuarenta días previsto en la Orden General número 39, de 19 de junio de 1984.

7.4.- En relación con los permisos por razón de matrimonio, previstos en el punto 2.2.5 de las tantas veces citada O.G. número 39, de 19 de junio de 1984. Ciertamente con arreglo a la Orden General citada el permiso de hasta quince días disfrutado por dicha razón no es deducible del crédito anual individual de vacaciones, que como permiso ordinario recoge el punto 2.1 del citado reglamento, lo que conllevaría con arreglo a la línea de razonamiento automáticamente expuesta la no deducción de los días disfrutados por razón de dicho permiso del cómputo mensual de horas trabajadas a efectos de calcular el exceso.

No obstante, como se señaló anteriormente, el conjunto de la normativa del ámbito estatuario militar que regule la materia de "permisos", utiliza dicho término en un sentido inusualmente amplio, englobador de conceptos diversos en la normativa estatuaria de los funcionarios civiles como son las vacaciones, permisos y licencias. En tal sentido, las licencias por razón de matrimonio no se regulan para este último Estamento en el artículo 30 de la Ley 30/84, de 2 de agosto, de medidas Urgentes para la reforma de la Función Pública referente a los permisos, sino, por el contrario, en el artículo 71.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, texto articulado aprobado por R.D. 315/1964 de 7 de febrero.

En consecuencia, el permiso extraordinario por razón de matrimonio es, no obstante el carácter no irrenunciable del mismo, equiparable a unas vacaciones (permiso ordinario en la Orden General nº 39), por lo que por dicho carácter de descanso otorgado después de contraer matrimonio y por la duración del mismo, de hasta quince días, parece razonable entender que dicho periodo de descanso, será deducible del total de días del mes trabajados, a efectos del cómputo mensual de horas de servicio prestadas para el cálculo de su exceso.

7.5 Queda por último, lo referente a los permisos para asistir a exámenes oficiales. No encuentran regulación concreta dichos permisos en la Orden General n1 39, de 19 de junio de 1984, al contrario de lo previsto en la normativa estatuaria de los funcionarios civiles, en cuyo artículo 30.1 d) de la Ley 30/84, de 2 de agosto, se establece que los funcionarios civiles se las concederán permisos por causas justificadas para concurrir a exámenes finales y demás pruebas definitivas de aptitud y evaluación en Centros oficiales, durante los días de su celebración.

No obstante dicha carencia de regulación, la concesión de días de permiso para asistir a exámenes finales y pruebas definitivas de aptitud ha sido autorizada por S.E. el Director General del Cuerpo, en virtud de la orden comunicada del General, Subdirector General de Personal de la Guardia Civil de 17 de noviembre de 1995, hasta tanto se regulan nuevamente los permisos del personal del cuerpo. En la referida Orden comunicada se concede el derecho a disfrutar de un día de permiso por cada asistencia a exámenes en Centros Oficiales o de la U.N.E.D., hasta un máximo de doce días de permiso que no serán descontables en ningún caso del crédito anual del permiso ordinario de vacaciones.

A la vista de ello, es parecer de esta Asesoría Jurídica, que dichos días de permiso no podrían deducirse del total de días del mes sobre los que se calcule el número de horas de servicios prestados, a efectos de rebajar del mismo el exceso de horas de servicio en relación a los días computables.

Ahora bien, parece conveniente interpretar la concesión de dichos días de permiso para asistencia a exámenes finales etc..., a la luz de la hermenéutica sentada por el Tribunal Supremo en su más reciente Jurisprudencia, en relación con iguales permisos concedidos a funcionarios civiles.

En tal sentido, el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 1996, dictada por su Sala 3ª en recurso de casación en interés de la Ley, declara como doctrina correcta la que pasamos a exponer:

Por un lado estima nuestro supremo órgano judicial que no es decisiva la utilización de la expresión días en el artículo 30.1 d) de la Ley 30/84, de 2 de agosto, entendiendo que al no venir acompañada de mayores concreciones, deja abierta la posibilidad de que por vía interpretativa venga a determinarse al lapso temporal al que dentro de cada día deberá afectar el permiso, partiendo siempre de la concesión de permisos en la misma localidad de destino. Entendiendo como doctrina correcta aquélla que, desde la perspectiva de los intereses en juego-el dl funcionario disponer de tiempo necesario para concurrir al examen, y frente a él, el de la Administración que el tiempo que se concede sea el indispensable para evitar el detrimento excesivo de los intereses públicos- ha señalado que el permiso ha de concederse por el tiempo mínimo pero también suficiente para hacer posible la asistencia al examen final o prueba definitiva; sin que la expresión legal "durante los días de su celebración" [según el artículo 30.1 d) Ley 30/84], deba significar que el permiso deba concederse por días enteros, sino que el tiempo mínimo suficiente para concurrir a la práctica del examen o prueba, midiendo el tiempo incluso en horas.

De todo ello se deduce que, amen de no ser deducibles, del total de días que se computan a efectos del cálculo de horas de servicio exigibles, los días concedidos para la realización de exámenes, al no ser descontables, no cabe generalizar "a priori" que la concesión de permiso por esta causa deba concederse por días o bastará la concesión de unas horas durante la jornada, debiendo ser en todo caso el tiempo imprescindible para asistir a realizar la prueba académica, lo que en unos casos requerirá todo un ida, solamente unas horas de servicio, o incluso no conceder ningún tipo de permiso cuando el examen se celebre en un momento ajeno al horario de servicio señalado. Con la consecuencia en los dos primeros casos que se deberían distribuir al interesado a las horas de servicio dejadas de prestar, en las restantes jornadas sobre la que se calcula el tiempo de servicio.

8º.- Por lo que respecta a las bajas médicas por salud, o a los permisos de maternidad por nacimiento de hijo o adopción de éste, ambos supuestos son asimilables legalmente al tratarse de supuestos en que el militar está impedido para el trabajo, durante los cuales debe abtenerse de todo servicio, bien por sufrir enfermedad o lesión que requiere asistencia sanitaria y estar incapacitado para el servicio, bien por encontrarse incapacitado para el trabajo por las exigencias de cuidado que exigen los hijos recién nacidos.

En el caso de las bajas médicas, los días en que el miembro de la Guardia Civil se encuentra de baja para el servicio por enfermedad o accidente, serán descontables del total de días del mes sobre los que se calcula el cómputo mensual de horas de servicio, a efectos de abonar su exceso, pues encontrándose encaminada la baja por enfermedad a contribuir a la recuperación de la salud del interesado a fin de permitir al mismo la prestación del servicio, no parece posible se puedan acumular las horas de trabajo dejadas de realizar en los días de bajas, a los restantes días del mes en que si se trabaja, pues en otro caso el recargo posterior del servicio, podría por el exceso de este poner de nuevo en peligro la salud del interesado con el perjuicio del servicio a medio y largo plazo.

Ahora bien, el descuento de los días de baja por enfermedad del total de días del mes, debe ser siempre objeto de un estricto control, muy especialmente en las enfermedades breves, de control muy difícil, lo que aumenta la simulación al fraude.

En cualquier caso se deberá tener en cuenta que algunas enfermedades o dolencias, por ser leves o no incapacitantes, son compatibles con el trabajo y con la asistencia sanitaria simultanea, si bien en cualquier caso habrá que estar a lo que suscriba el facultativo médico que asista al enfermo o lesionado, o al médico encargado de la asistencia sanitaria de la Unidad.

En igual sentido que el expuesto anteriormente, en cuanto al descuento del total de días del mes sobre los que se calcula el cómputo mensual de horas de servicio, se estará por el supuesto de los permisos de maternidad por nacimiento de hijo o adopción.

Es cuanto con devolución de los antecedentes tengo el honor de informar.

Madrid, 27 de mayo de 1998

El Coronel Auditor,