SENTENCIA ESTIMADA

Se inicia el procedimiento por la sanción de diez días de arresto domiciliario, al responsable de la unidad en cuestión, al haber notificado éste a sus mandos directos la decisión de los tres testigos, componentes de dicha unidad, de no asistir a una citación judicial al no haber recibido los anticipos económicos indemnizatorios por razones de servicio.

Estimado el recurso contencioso disciplinario preferente y sumario, y anulada la sanción, fue recurrida por el Abogacía del Estado en casación, siendo desestimado dicho recurso, confirmándose, por tanto, dicha anulación.





TRIBUNAL SUPREMO
SALA QUINTA DE LO MILITAR





Excmo.. Sres.;

Presidente:

D. José María Ruíz-Jarabo Ferrán

Magistrados:
D. Carlos García Lozano
D. Angel Calderón Cerezo
D. José Luis Calvo Cabello
D. Agustín Corrales Elizondo



EN NOMBRE DEL REY


La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:



S E N T E N C I A


En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil tres.

Visto el Recurso de Casación 2/240/2002 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, frente a la Sentencia de fecha 29.05.2002 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en su Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario nº 26/2001 Han sido partes recurridas D…………………, Sargento de la Guardia Civil, representado por el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu y el Excmo. Sr. Fiscal Togado; y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. ANGEL CALDERON CEREZO quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.



ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- La Sentencia de instancia contiene la siguente relación de HECHOS PROBADOS.


“Se declaran expresamente probados a la vista del Expediente Sancionador unido a las actuaciones y la prueba documental obrante en autos, los siguientes:


Por escrito nº 314 del Sr. Capitán Jefe de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la 407ª Comandancia de la Guardia Civil de Cádiz de fecha 23 de noviembre de 2000 se ordena la citación del Cabo 1º D…………………, Guardia Civil D…………………. y Guardia Civil D. ………………….agentes todos pertenecientes al equipo de policía judicial de Chiclana de la Frontera, del que es Sargento Jefe el recurrente, para que comparezcan el día 17 de enero de 2001 a las 10,30 horas en la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de Madrid, acusando recibo el demandante de dicha solicitud a dicho organismo judicial en fecha 27 de noviembre de 2000 como tenía ordenado en el escrito nº 314 remitido por su Capitán.


En ese documento se disponía además de las citaciones mencionadas, la advertencia al expedientado de “participar la citación del personal del cuerpo relacionado a la Autoridad Judicial que la tiene interesada en concepto de acuse de recibo, así como cualquier circunstancia que imposibilite efectuar dicho requerimiento, con la antelación suficiente, por el medio más idóneo…. Déme cuenta solamente en caso de incomparecencia, con expresión de las circunstancias que lo motivaron�


Con posterioridad a los hechos anteriores el recurrente realizó las gestiones oportunas para el cobro por sus subordinados de los anticipos de dietas que legítimamente les correspondían, siendo desatendida dicha solicitud en fecha 8 de enero de 2001 comunicando esta incidencia el 9 de enero de 2001 vía fax a su inmediato superior orgánico, Capitán Jefe de la primera Compañía de Chiclana de la Frontera, significándole que los testigos Cabo 1º…………, Guardia Civil …………..y Guardia Civil ………………..no podían comparecer por falta de medios económicos para sufragar los gastos de alojamiento y manutención en Madrid, circunstancia comunicada también por el Oficial citado y el mismo día al Capitán Jefe de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial.

Finalmente, solo después de la comunicación anteriormente relatada, y no sin dejar transcurrir dos días desde esta última, el día 11 de enero de 2001, el recurrente en cumplimiento de la orden dada en el escrito nº 314 del Capitán de la Unidad de la Policía Judicial de Cádiz y de otra orden existente y transmitida el 10 de agosto de 1998 de JECOR sobre “citaciones judiciales� dirigida a todos los escalones subordinados que establecía textualmente “deberán dar cumplimiento a cuanto se ordene en los escritos de citación a los distintos juzgados…. Por el medio más rápido, incluso telefónico, y siempre con la antelación suficiente� el Sargento ……… decidió notificar vía fax a la Audiencia Nacional las vicisitudes narradas�


SEGUNDO.- La parte dispositiva de expresada Sentencia es del siguiente tenor:

“Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario número 26/01, interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil, D……………….., contra la resolución de 20 de abril de 2001 del Excmo. Sr. General Jefe de la 4ª Zona de la Guardia Civil , que confirmó definitivamente en vía administrativa la sanción de DIEZ DIAS de arresto domiciliario sin perjuicio del servicio impuesta al recurrente como autor de una falta leve de “negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales�, del artículo 7, apartado 2 de la Ley Orgánica 11/1991 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resolución que anulamos por ser contraria al principio de presunción de inocencia.


De la Documentación militar del recurrente deberá desaparecer toda mención relativa a dicha sanción�.

TERCERO.- Frente a dicha Sentencia la Abogacía del Estado, mediante escrito presentado el 21.06.2002, anunció la interposición de Recurso de Casación que el Tribunal de instancia tuvo por preparado según Auto de fecha 10.09.2002, disponiéndose el emplazamimento de las partes ante esta Sala con remisión de las actuaciones originales.


CUARTO.-Personadas las partes y recibidad las actuaciones, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado formalizó el Recurso de Casación anunciado, según escrito presentado el 18.12.2002, con fundamento en los siguientes motivos:


Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso – Administrativo, por vulneración de lo dispuesto en el art. 24 CE acerca de la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del mismo art. 88.1.d), por infracción de lo dispuesto en el art. 7.2 de la LO. 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.


QUINTO.- Dado traslado del escrito de interposición del Recurso a la parte recurrida representada por el Procurador. Sr. Dorremochea Aramburu esta parte mediante escrito presentado el 04.03.2003 se opuso a los motivos de impugnación solicitando su desestimación.


SEXTO.-En el mismo trámite conferido al Excmo. Sr. Fiscal Togado, la Fiscalia mediante escrito de fecha 11.04.2003 solicitó asimismo la desestimación del Recurso deducido por la Abogacía del Estado.

SEPTIMO.-Mediante proveído de fecha 08.07.2003 se señaló el día 05.11.2003 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso sin necesidad de celebración de vista; acto que se llevó a cabo con el resultado que se establece en la parte dispositiva de esta Sentencia.


FUNDAMENTOS DE DERECHO



PRIMERO.- Recurre ante nosotros el Ilmo. Sr. Abogado del Estado por la vía que autoriza el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso –Administrativa, denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE.

El Tribunal sentenciador anuló la Resolución sancionadora impuesta al entonces recurrente, Sargento de la Guardia Civil D. Rafael Lara Palomo, por la comisión de la falta leve prevista en el art. 7.2 LO. 11/1991, de 17 de junio, consistente en “Negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales�, como consecuencia de apreciarse en la instancia la infracción precisamente del derecho constitucional invocado por la Abogacía del Estado, llegando el Tribunal “a quo� a esta conclusión estimatoria del Recurso tras analizar la prueba obrante en el Expediente disciplinario y la practicada en sede jurisdiccional, demostrativa de que el Suboficial sancionado comunico a sus mandos directos –Capitán de la Compañía de Chiclana de la Frontera (Cádiz) y por su conducto de éste al Capitán Jefe de la Unidad Orgánica de Policía Judicial-, que los tres testigos cuya citación a Juicio Oral interesó la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, no comparecerían a dicho acto al no haber recibido los anticipos económicos indemnizatorios por razón del servicio; y ello con anterioridad a haberlo participado al Excmo. Sr. Presidente de la Sala ordenante, en cumplimiento de lo dispuesto por la Comandancia de Cádiz según resulta de su Circular de fecha 10.08.1998 sobre “citaciones judiciales�, y de lo ordenado por el Capitán de la Unidad de Policía Judicial en su escrito 314, de fecha 27.11.2000, mediante el que le trasladaba la citación a Juicio de un Cabo 1º y dos Guardias Civiles subordinados del Sargento entonces recurrente.


Si la Abogacía del Estado, mediante el motivo que examinamos, pretendiera invocar a favor de la Administración sancionadora que realizáramos una nueva valoración de la prueba respecto de la ya efectuada por el Tribunal sentenciador, nuestra respuesta consistiría en el rechazo plano de semejante alegato no solo porque la apreciación de la prueba es potestad exclusiva del Tribunal de instancia, extendiéndose nuestro con casacional únicamente a verificar si existió prueba de cargo, y el la existente se practicó formalmente y fue razonablemente valorada (Sentencias 25.11.2002; 21.10.2003 y recientemente en la 04.11.2003); sino por cuanto que la presunción constitucional de inocencia es un derecho que asiste solo al acusado (encartado en el procedimiento disciplinario), que no pueden invocar las partes acusadoras o la Administración sancionadora porque no son titulares del mismo (Sentencias de esta Sala 5ª 17.11.1995; 16.09.1998 y 07.11.2002 y de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 17.12.2002; 23.05.2003; 23.06.2003 y 14.07.2003). Pero no es éste el sentido de la impugnación, sino que se refiere al error en la elección por el Tribunal sentenciador del derecho constitucional lesionado, que según los razonamientos de la Sentencia no sería realmente la presunción de inocencia del art. 24.2 CE sino el de legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), en su complemento que representa la tipicidad de la conducta establecida por la Administración que corrigió. La observación de la Abogacía del Estado no deja de estar fundada en loa medida en que no concurre exactamente la situación de vacío probatorio que está en la base de la vulneración de la presunción de inocencia, sino que incluso existe prueba que la Autoridad sancionadora consideró acreditativa de la negligencia apreciada, como fue el hacer patente el encartado ante la Autoridad Judicial que la causa de la previsible incomparecencia obedecía a la falta de provisión anticipada del importe de las dietas, dando publicidad con su indiscreción a determinada información interna y reservada del Cuerpo de la Guardia Civil; razón por la cual bien pudo considerarse infrigido el principio de legalidad si el Tribunal sentenciador no llegó a considerar que la conducta del Sargento ………fuera acreedora del reproche disciplinario consistente en negligencia en el cumplimiento de obligaciones profesionales. Ocurre, sin embargo y como dijimos en nuestra Sentencia 20.02.2003, que cuando la prueba practicada no demuestra la realidad de la comisión de la conducta con relevancia disciplinaria, en este casos se produce una vinculación entre ambos derechos fundamentales, de manera que por la falta de prueba incriminatoria se lesiona asimismo la legalidad sancionadora en su concreción que representa la tipicidad, al no poderse incardinar los hechos en la norma elegida por la Autoridad que sancionó. (Vid. STC. 278/2000, de 27 de noviembre y 228/2002, de 9 de diciembre).


Se desestima el motivo.


SEGUNDO.- Igual suerte desestimatoria aguarda al segundo de los motivos impugnatorios, que considera infringido el principio de tipicidad al no apreciarse en la Sentencia recurrida la negligencia en que, al decir de la parte recurrente, incurrió el Sargento Jefe del Equipo de Policía Judicial, D. ……………..(art. 7.2 LO. 11/1991, de 17 de Junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil).


La resolución de este motivo ha de partir, inexcusablemente, del relato de hechos probados establecidos por el Tribunal sentenciador que ahora resultan intangibles. Consta que en el Equipo a cargo del encartado se recibió con fecha 08.01.2001 la contestación de la Comandancia, en sentido negativo al libramiento del anticipo de las dietas solicitadas para subvenir los gastos de desplazamiento y estancia en Madrid de los tres Guardias Civiles citados como testigos desde la Audiencia Nacional, por lo que en el siguiente día el Sargento comunicó a su superior inmediato la decisión de los testigos de no desplazarse por falta de medios económicos, y cuarenta y ocho horas más tarde durante las que no recibió contestación alguna de sus mandos, informó a la Autoridad Judicial de la que emanaba la citación de que sus subordinados no podían acudir al llamamiento judicial y la causa de la incomparecencia, comunicación que se circuló en cumplimiento de las órdenes de sus superiores a que nos referimos en el anterior Fundamento. Ninguna negligencia se advierte en el comportamiento de quien cumple lo que se le ordena, de informar a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con cinco días de antelación a la fecha de señalamiento del Juicio Oral, de la no comparecencia de los testigos miembros del Instituto Armado con expresión de la causa determinante de la ausencia como resulta preceptivo; y si el extremo de la momentánea falta de fondos disponibles –que finalmente no fue un obstáculo insalvable para que los Guardias acudieran al llamamiento judicial-, pudiera evidenciar deficiencias de la clase que sea en el funcionamiento de algún servicio del Cuerpo, ello no surge como consecuencia de la supuesta negligencia de quien informa con la debida exactitud al Tribunal que cita a sus subordinados, de los obstáculos que impiden cumplir lo ordenado en el seno de un proceso penal en su fase de enjuiciamiento.


Se desestima el presente motivo y con éste la totalidad del Recurso.


TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.


En consecuencia,


F A L L A M O S



Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación nº 02/240/2002, interpuesto por Ilmo. Sr. Abogado del Estado frente a la Sentencia de fecha 29.05.2002 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en su Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario nº 26/2001, mediante la que se anuló la Resolución sancionadora de fecha 13.02.2001, confirmada en al Alzada con fecha 20.04.2001, que impuso al Sargento de la Guardia Civil D. ……………..la sanción de diez de arresto domiciliario como autor responsable de la falta leve de “Negligencia en el cumplimiento de las obligaciones profesionales� (art. 7.2 LO. 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil); Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.


Póngase esta Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Segundo al que se devolverán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.


Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos –José Maria Ruiz-Jarabo Ferran.- Carlos García Lozano.- �ngel Calderón Cerezo.- José Luis Calvo Cabello.- Agustín Corrales Elizondo.- Rubricados.-PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderón Cerezo, estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico –Diego Fernández de Arévalo Delgado.- Rubricado.