No existe desobediencia, cuando estas de baja

Procedencia y Asunto: Recurso de Casación contra Sentencia dictada por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central en Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario nº 202/01.

Recurso núm.: 2-244/2002
Ponente Excmo. Sr. D.: �ngel Juanes Peces ES COPIA
Secretario de Sala: D. Diego Fernández de Arévalo Delgado

SENTENCIA NUM:

TRIBUNAL SUPREMO
SALA QUINTA DE LO MILITAR
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. José Maria Ruiz-Jarabo Ferrán

Magistrados:
D. Fernando Pérez Esteban
D. Javier Aparicio Gallego
D. José Luis Calvo Cabello
D. �ngel Juanes Peces


EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil cuatro.

En el Recurso de Casación Contencioso Disciplinario nº 2/244/02 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el Guardia Civil D. , representado por la Procuradora Dña. Ana de la Corte Macias y asistido por el Letrado D. Francisco Fernández Lupiañez, contra la Sentencia nº 206 dictada por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central con fecha 11 de Septiembre de 2.002, habiendo sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Arriba mencionados bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. �NGEL JUANES PECES que expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Excmo. Sr. Director General Jefe de la IV Zona de la Guardia Civil, por resolución de fecha 14 de Mayo de 2.001, recaída en Expediente Disciplinario nº 556/00, impuso al Guardia Civil D.............................................................. la sanción de perdida de cinco días de haberes como autor de la falta grave prevista en el número 16 del articulo 8 de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de junio del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil consistente en “Falta de subordinación cuando no constituya delito�.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución el sancionado interpuso Recurso de Alzada ante el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, con el previo dictamen de su Asesoria Jurídica, acordó la desestimación en todas sus partes y pretensiones, confirmando, en consecuencia la sanción objeto del recurso.

TERCERO.- El sancionado formuló contra ambas resoluciones Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario ante el Tribunal Militar Central que fue tramitado con el numero 202/01, dictándose Sentencia por dicho órgano jurisdiccional con fecha 11 de Septiembre de 2.002 cuyo fallo es el siguiente:

“Que (este Tribunal) debe desestimar y desestima el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar ordinario nº 202/01 interpuesto por el Guardia Civil D. contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la IV Zona de la Guardia Civil de fecha 14 de marzo de 2.001, por la que se impuso la sanción de perdida de cinco días de haberes como autor de la falta grave prevista en el nº 16 del articulo 8 de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de Junio del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, así como contra la dictada por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 7 de Agosto de 2.001, confirmatoria de aquella en la de Alzada, resoluciones ambas que declaramos acordes a Derecho con rechazo de la totalidad de las alegaciones formuladas por el recurrente�.

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, el Guardia Civil recurrente anuncio ante el Tribunal sentenciador en tiempo y forma su intención de interponer Recurso de Casación, teniéndose por preparado dicho Recurso en virtud de Auto nº 665 de 24 de Octubre de 2.002, que acordó emplazar a las partes ante esta Sala en el plazo improrrogable de treinta días, así como la remisión de los Autos originales.

QUINTO.- En virtud de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 28 de Diciembre de 2.002, la representación procesal del Guardia Civil D.
interpuso Recurso de casación basado en dos motivos:

Primero.- “Infracción de las normas del Ordena miento Jurídico o de la Jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional�.

Segundo.- “Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por indebida aplicación del articulo 8. nº 16 de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de Junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil�.

SEXTO.- Dado traslado de dicho escrito al Ilmo. Sr. Abogado del Estado para que, en su caso, formulara oposición, por el mismo se evacuo en tiempo y forma el correspondiente escrito en cuya virtud efectuó las alegaciones que estimo pertinentes oponiéndose al Recurso planteado y solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 11 de Febrero de 2.004, se señalo para deliberación, votación y fallo del Recurso interpuesto el día 11 de Mayo de los corrientes a las 11 horas, lo que se llevó al efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa y con arreglo a los siguientes fundamentos jurídicos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente Recurso de Casación se impugna la Sentencia de 11 de Septiembre de 2.002 dictada por el Tribunal Militar Central, por la que se desestimo el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario nº 202/01, interpuesto por el Guardia Civil D.
contra resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la IV Zona de la Guardia de fecha 14 de Marzo de 2.001, por la que se impuso al recurrente la sanción de perdida de cinco días de haberes como autor de la falta prevista en el nº 16 del art. 8 de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de Junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, así como contra la dictada por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 7 de agosto de 2.001, confirmatoria de aquella en vía de Alzada.

En impugnación de dicha Sentencia se articulo el presente Recurso de Casación con fundamento en el art. 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SEGUNDO.- En el primer motivo del Recurso se denuncia por vía del art. 881. d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que le son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En efecto, el Guardia Civil recurrente alega en lo esencial como primer motivo del Recurso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

En opinión del Letrado impugnante, la sentencia dictada por el Tribunal de instancia conculca el principio de presunción de inocencia al atribuir al parte redactado por el Mando sancionador un valor absoluto de prueba cuando es contradicho de manera clara por la declaración de un testigo espectador objetivo de los derechos acaecidos.

Hemos dicho reiteradamente que el parte del Mando constituye prueba de cargo, pero no de manera absoluta ya que dicho parte ha de ponerse en relación con las demás pruebas que pueden contradecir total o parcialmente cuanto se dice en el mismo. Así en nuestras Sentencia de 19 y 24 de Marzo de 2.003, y en la más reciente de 26 de Abril de 2.004, dijimos que los partes militares, siempre que hubiesen sido ratificados o corroborados en sede jurisdiccional (sin perjuicio, claro esta, de la valoración que de dichas pruebas haga el Tribunal correspondiente) constituyen prueba de cargo. No se trata de una prueba tasada, sino sometida a la libre, pero racional apreciación probatoria de quien únicamente lo puede hacer, los Tribunales de instancia.

Consecuentemente, lo que en esta vía casacional hemos de determinar es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicado con sujeción a la Ley y, por ende, valida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad de quien, como ahora el recurrente, fue objeto de una sanción disciplinaria.

En definitiva, nuestro control solo puede llevar a verificar si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario. En ningún caso lo que esta Sala puede hacer es sustituir la valoración del Tribunal de instancia por la suya propia, pues de hacerlo así se excedería de su ámbito competencia. Así lo hemos dicho en multitud de Sentencias. Valga de ejemplo la de 4 de Marzo de 2.004, en la que expresamente dijimos (y lo entrecomillamos) lo siguiente:

“Este Tribunal es plenamente competente para constatar si el Tribunal de instancia contó o no con un mínimo acervo probatorio y si la deducción a que llego sobre la culpabilidad del sancionado a través de dicha patente o simplemente arbitraria, pero en ningún caso podrá valorar la prueba obtenida de forma distinta a la realizada por el Tribunal de instancia ya que según reiterada Doctrina de esta Sala, dicha valoración incumbe en exclusión a dicho Tribunal�.

Habrá de ser, pues, a la luz de dicha Doctrina bajo cuyas premisas examinaremos si en este caso se ha vulnerado o no el derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- El análisis del Expediente disciplinario revela inequívocamente que el Tribunal de instancia ha contado con diversas pruebas de signo incriminatorio, en concreto con la declaración del propio encartado, que reconoció que se fue de compras (pese a la advertencia del Sargento de que no lo hiciera al estar dado de baja), así como que posteriormente se desplazo a El Ejido para llevar a su hijo al medico.
Igualmente, se desprende del parte del Mando emisor y, lo que es más importante a los efectos aquí analizados, del testimonio de un tercero, a la sazón Guardia Civil, cuya declaración adquiere especial trascendencia dada su imparcialidad.

Pues bien, el Tribunal de instancia a la vista de dicho acervo probatorio considera probado:
-Que el Guardia Civil expedientado se marcho primero de compras y posteriormente se desplazo a El Ejido en contra de las indicaciones de Sargento.

-Que el hoy recurrente le reitero en un tono elevado (y enfatizamos esta expresión por las razones que diremos) “que se marchaba�. Todo ello en forma airada. Posteriormente, ante la negativa del Sargento a autorizarle su desplazamiento a El Ejido por razones medicas, le dijo “si no me lo da, le llevo al juzgado�.

Pues bien, la valoración libre que de estas pruebas ha hecho el Tribunal de instancia, no es ilógica ni arbitraria. En efecto, el tono elevado y desairado que se imputa al Guardia Civil sancionado ha quedado acreditado por la declaración el único testigo que presencio los hechos, el cual a preguntas del Instructor reconoció, no solo las expresiones antes dichas, sino también la actitud airada del expedientado.

La utilización por parte del Guardia sancionado de la frase “que si no me lo das te llevo al Juzgado�, con independencia de la valoración jurídica que pueda hacerse, de la misma el Tribunal de instancia la considero probada en atención al testimonio del testigo que en su momento fue requerido por el Sargento para que, en su presencia, el Guardia Civil expedientado reprodujera ante él lo que pocos minutos antes le había dicho personalmente.

Pues bien, el Guardia Civil referenciado, lejos de negar dicha supuesta amenaza guardo silencio (así lo dice expresamente el testigo en cuestión). Este silencio lo interpreta el Tribunal de instancia como un a demostración inequívoca y concluyente de que efectivamente tal expresión fue pronunciada por quien posteriormente seria sancionado, el Guardia Civil hoy recurrente.

La conclusión de orden valorativo así alcanzada por el Tribuna de instancia se asienta sobre unas pruebas mas que suficientes, que en absoluto contradicen las reglas de la lógica, ni resultan por ello arbitrarias. Por el contrario, son racionales y plenamente ajustadas a la más elemental lógica.

Por todo ello cabe concluir que en este caso no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por lo que este motivo de casación debe, en consecuencia, ser desestimado.

CUARTO.- Se alega como segundo motivo de casación la infracción de normas del Ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional por indebida inaplicación del art. 8.16 de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de Junio reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que tipifica como grave la “falta de subordinación cuando no constituya delito�.

En opinión del Letrado de la parte recurrente, se ha vulnerado el art. 8.16 de la referida Ley Disciplinaria, pues la conducta del encartado no es constitutiva de la falta por la que fue sancionado, y no lo es porque este ultimo se limito según su propio Letrado, a ejercitar un derecho que le corresponde a tenor de la Orden general nº 7 de 19 de Marzo de 1.997, reguladora de las bajas medicas en el ámbito de la Guardia Civil.
En definitiva, el Guardia Civil recurrente tenia derecho a salir del Cuartel sin necesidad de permiso al estar dado de baja y no existir una orden especifica en contrario. Si el Guardia Civil pidió permiso lo fue por pura cortesía, pues no estaba obligado a ello.

No lo entiende así el Abogado del Estado, para quien el impugnante incumplió una orden legitima dada por un superior, de ahí la acertada sanción, plenamente ajustada a la legalidad vigente.

Así centrado el objeto de este segundo motivo de casación, su resolución nos ha de llevar al análisis de la verdadera cuestión de fondo que no es otra que la de si en este caso existió o no una orden legitima, pues solo, en este supuesto nos encontraríamos en presencia de una incuestionable y palmaria desobediencia de carácter grave

Resulta así clave en orden a la suerte de este recurso analizar en profundidad la falta grave de insubordinación y mas en particular los presupuestos tanto objetivos como subjetivos que han de darse para que aflore sin ningún género de dudas dicho tipo disciplinario.

Es doctrina reiterada de esta Sala que para la existencia de la falta grave de insubordinación se requiere la realización de, al menos, algunas de las siguientes conductas:

a) Insulto a un superior en forma de coacciones, amenazas o injurias.

b) Desobediencia.

Sentado que la imputación que se hace al Guardia Civil sancionado es, entre otras, la de desobedecer una orden dada por un Superior, habremos de valorar si efectivamente el mandato del Comandante de Puesto es o no una orden en su acepción técnico-jurídica, pues solo en este hipotético supuesto se podrá decir que el Guardia Civil impugnante desobedeció. Así, si no hay orden no puede haber desobediencia.

A la luz de la Doctrina de esta Sala, expresamente contenida (entre otras) en nuestras Sentencia de 17 de Abril, 11 de Junio y 6 de Julio de 1.992, así como en la de 16 de Junio de 1.998, y de cuanto previenen los artículos 15 y 19 del Código Penal Militar, ha de entenderse por orden todo mandato relativo al servicio que un superior militar da en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le corresponden, a un inferior o subordinado para que lleve a cabo u omita una actuación concreta.

El mandato para que a efectos legales se considere orden, amen de otros requisitos, ha de referirse a un acto de servicio con lo que el problema se centra a tenor del art. 19 en determinar que se entiende por servicio.
Según el art. 19 del CPM, se entiende por actos de servicio todos los que tengan relación con las funciones que corresponden a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos y que legalmente le corresponden. Si bien dicho concepto constituye un ejemplo paradigmático del clásico concepto jurídico indeterminado cuya concreción corresponde a los Tribunales, la Doctrina Científica y, en particular esta Sala en multitud de Sentencias (por todas, la reciente Sentencia de Pleno de 12 de Marzo de 2.004), equipara el significado de acto de servicio con el viejo concepto de deber profesional, de suerte que el requisito o presupuesto de que la orden sea relativa al servicio no puede restringirse a las funciones que de forma directa atribuye el Ordenamiento Jurídico a la Guardia Civil, sino que son extensibles a todas aquellas que, en sentido amplio, se refieren al conjunto de deberes reguladores de la vida profesional.

Pues bien, el mandato dado por el Sargento no tenia como objeto que el Guardia Civil sancionado cumpliera un cometido específico ni genérico relacionado con el servicio, y ello porque:

1. El mandato dado por el Sargento no guardaba relación alguna con el servicio, ya que dentro de las atribuciones de este ultimo no figura autorizar la entrada o salida de quienes tienen fijada su residencia en el Acuartelamiento, como es el caso, salvo razones de servicio que no son de apreciar en este supuesto.

2. Porque, en definitiva, el Guardia Civil expedientado, al estar dado de baja quedaba sujeto a la Orden General numero 7 de 19 de Marzo de 1.997, la que solo establece como limitación a la libertad deambulatoria la prevista en el art. 4.4 de permanecer en la localidad de su residencia oficial para el servicio, salvo autorización del mando de la Comandancia o Unidad Superior cuya demarcación incluye la Unidad de destino y la de la residencia temporal, previo informe del facultativo del Servicio Medico de la Unidad respectiva.

En ningún precepto de la mencionada Orden se exige autorización del Mando para salir del Acuartelamiento cuando se esta de baja, careciendo, en consecuencia, el mandato dado de la necesaria e inexcusable legitimidad.

En conclusión, el mandato dado por el Comandante del puesto no constituye en su acepción legal una verdadera orden y, por lo tanto, no existía por parte del Guardia Civil sancionado obligación de obedecer pues sin una orden legal no puede ser desobediencia.

QUINTO.- Descartada, pues, la supuesta desobediencia por parte del Guardia Civil D.
, nos resta determinar si las frases vertidas por este ultimo revisten la gravedad suficiente para dar lugar a la falta grave de insubordinación no constitutiva de delito.

Las frases pronunciadas por el hoy recurrente, no revisten objetivamente a juicio de esta Sala la entidad suficiente para integrar la falta referenciada. En suma, se trata, en atención a la intención del agente que las pronuncio y las circunstancias en las que se produjeron, de un acto irrespetuoso y desairado por parte del Guardia Civil sancionado respecto a un superior, determinante de la falta leve consistente en “falta de respeto a los superiores y, en especial, las rezones descompuestas y replicas desatentas a los mismos�, prevista en el nº14 del art. 5 de la Ley Disciplinaria, pero no de la mas grave de insubordinación que no constituye delito.

En definitiva, el atentado a la disciplina que realmente existió no tiene, dadas las circunstancias señaladas, ni gravedad ni trascendencia bastantes para constituir la falta grave apreciada por lo que debe estimarse este motivo del Recurso.

SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Casación nº 2/244/02 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana de la Corte Macias en nombre y representación del Guardia Civil D. , contra la Sentencia nº 206 de 11 de Septiembre de 2.002 dictada por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar nº 202/01 que se dedujo por el recurrente contra la resolución dictada por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil con fecha 17 de Agosto de 2.001 confirmatoria en Alzada de la emitida por el Excmo. Sr. General Jefe de la IV Zona de la Guardia Civil, por la que se impuso al Guardia Civil recurrente la sanción de perdida de cinco días de haberes, como autor responsable de la falta grave prevista en el art. 8.16º de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de Junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil consistente en “falta de subordinación cuando no constituya delito�.

En consecuencia, casamos y anulamos dicha Sentencia, y en su lugar declaramos nulas y sin efecto las referidas resoluciones del Excmo. Sr. General Jefe de la IV Zona y Director General de la Guardia Civil dictadas en Expediente Disciplinario nº 556/00; debiendo desaparecer de la documentación personal del recurrente la anotación de dicha falta y sanción, con devolución al mismo de los haberes dejados de percibir en virtud de la sanción anotada.

Declaramos de oficio las costas derivadas del presente Recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicara en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Maria Ruiz-Jarabo Ferrán.-Fernando Pérez Esteban.-Javier Aparicio gallego.-José Luis Calvo Cabello.-�ngel Juanes Peces.- Rubricados.-
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. �ngel Juanes Peces, estando el mismo celebrando audiencia publica en el día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.-Diego Fernández de Arévalo Delgado.- Rubricado.