PREGUNTA

Esto viene en la pag 26 del borrador:

Uno.-En el artículo 16 se añade el siguiente párrafo:
 
“ Los servicios que presta el Cuerpo de la Guardia Civil sólo tendrán consideración de actos de servicio de armas, y en su caso de servicio de transmisiones, cuando se desempeñen en el cumplimiento de misiones de carácter militar o cuando el personal de dicho Cuerpo se integren en Unidades Militares desplazadas fuera del territorio nacional.�
 
¿Cuales son los servicios de armas que se desempeñan en el cumplimiento de misiones militares?

¿Las puertas son servicios de misiones militares, y las garitas el servicio que se desempeña en las carceles o proteccion de acuartelamientos ( Nucleos de servicios)?

RESPUESTA

Aunque la reforma prevista en el borrador, en este punto es plausible, ya que conducía a condenas penales ilógicas.

“ Los servicios que presta el Cuerpo de la Guardia Civil sólo tendrán consideración de actos de servicio de armas, y en su caso de servicio de transmisiones, cuando se desempeñen en el cumplimiento de misiones de carácter militar o cuando el personal de dicho Cuerpo se integren en Unidades Militares desplazadas fuera del territorio nacional.�

En ocasiones es muy tenue la diferencia que existe entre la tipificación de una conducta como delito o como falta disciplinaria y, por ello, el legislador pretende que su calificación inicial sea decidida no sólo por la Autoridad disciplinaria --que podrá contar o no con asesoramiento previo --sino también por el Ministerio Fiscal, garantizando con ello que no se ocultarán al ámbito penal hechos que deban ser enjuiciados como delito. En todo caso es necesario recordar que el juego ámbito penal/ámbito disciplinario se decanta a favor de la mínima intervención penal y mayor expansión del Derecho Disciplinario, que ofrece mayor eficacia, agilidad y ejemplaridad.

El problema se plantea a la hora de encuadrar el hecho constitutivo de reproche en delito o falta. Una interpretación “ad pedem literae� , podría conducir a otorgarle un carácter de subsidiariedad respecto a la comisión del delito. Es decir que, en caso de duda podríamos tipificarlo como delito y, de deducirse en la instrucción que no lo constituye, considerarlo como falta grave -es lo que se venía haciendo normalmente hasta la fecha. Creemos que lo más práctico es lo contrario, es decir, tipificarlo como falta grave y que sea el Ministerio Fiscal el que presente escrito considerándolo como delito. Ello, en aplicación del artículo 32.5 de la presente Ley “...siempre que se incoe un expediente disciplinario o un expediente gubernativo se dará cuenta al Ministerio Fiscal, remitiéndole copia del escrito de iniciación�.

El problema, lo tenemos con el artículo 144 del Código Penal Militar, que tipifica como delito: “el militar que abandonare un servicio de armas o transmisiones�, quedando reflejada la concurrencia de tres elementos configuradores del tipo, tales como:

a) La condición de militar, que en la Guardia Civil resulta indiscutible, como tiene declarado la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo en sentencias, de fecha 30 marzo 1993, 15 diciembre 1988, 8 marzo 1990 y 26 noviembre 1991, en materia penal y, en materia contencioso-disciplinaria, en sentencias de fecha 10 diciembre 1989 y 18 marzo 1991, entre otras. Habiéndose pronunciado el propio Tribunal Constitucional en sentencia 194/1989, atribuyéndole el repetido carácter militar a los miembros de la Guardia Civil.

b) Que se halle en ejercicio de un servicio de armas o transmisiones. Para el servicio de armas se requiere el uso, manejo o empleo de las armas. No establece el precepto la necesidad de que, en todo el tiempo que dure el servicio se esté portando el arma sino tan sólo que el servicio la requiera, bien conforme a las disposiciones generales aplicables o bien conforme a las órdenes particulares legítimas.

c) Que se abandone el mismo. El servicio sólo se cumple cuando se permanece en el mismo durante el tiempo requerido y se desarrolla la actividad que al mismo se le exige, de forma que la falta de alguna de estas dos circunstancias da lugar al abandono del mismo.

d) Culpabilidad. Ha de ser consciente, voluntaria y deliberada. En definitiva es requisito indispensable que sea dolosa, aunque no se requiere una intención de inutilizar o afectar al servicio con previsión de las posibles consecuencias.

A la vista de éstos cuatro elementos, configuradores del tipo disciplinario, se podría caer en el absurdo de sancionar, como ha venido ocurriendo hasta la fecha en muchos casos, como delito todos los abandonos que se producen en el Servicio. Toda vez que en la Guardia Civil, a excepción de los servicios mecánicos, los demás servicios reúnen los requisitos para ser denominados de armas. Así ocurrió, en la sentencia de fecha 13 junio 1996 del Tribunal Militar Territorial Quinto, donde se condenó por delito de abandono de servicio de armas a un Guardia Civil que prestaba servicio de vigilancia y orden público, en la puerta del la Presidencia de Gobierno, sólo y sin radioteléfono, por ausentarse del citado lugar para dirigirse a un bar cercano a realizar una necesidad fisiológica.

El carácter de la Guardia Civil, a caballo entre las Fuerzas Armadas y los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, impone una duplicidad de funciones y dependencias que están expresamente reconocidas en la Ley Orgánica 6/80, de 1 de julio, de Criterios Básicos de la Defensa Nacional, y en la Ley Orgánica 11/91, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. De interés resultan los Votos Particulares de fecha 5 de octubre de 1998 y 6 de octubre de 1999, formulados por el Excmo. Sr. Don Javier Aparicio Gallego (Magistrado de la Sala V del Tribunal Supremo) y, que comparto en su integridad:

desaparecida la atribución de competencia a la jurisdicción militar por razón de la persona, entiendo que es imprescindible que el hecho a enjuiciar tenga indiscutiblemente el carácter de presunto delito militar para que corresponda conocer a la jurisdicción militar, y sea sancionado con las penas establecidas en el Código Penal Castrense. El art. 144.3 del Código Penal Militar, pertenece al Capítulo V del Título VI de dicho Código, que establece la protección jurídica del servicio, mas no puede entenderse que cualquier servicio sea objeto de protección por la Ley penal especial marcial, sino tan solo el servicio de carácter militar. No entenderlo así supondría, a juicio del que suscribe, una ampliación del ámbito estrictamente castrense al que el art. 117.5 de la Constitución restringe la actuación jurisdiccional militar, y el sostener que cualquier servicio prestado por quien tenga la condición personal de militar está protegido por los supuestos establecidos en los art. 144 y 145 del Código Penal Militar aún cuando el servicio de que se trate no tenga tal carácter, significa, en mi opinión, regresar al criterio de determinación del fuero por razón de la persona, en lugar de constituir un elemento subjetivo del tipo del que no puede faltar, y al que ha de añadirse, además, la naturaleza castrense del bien jurídico protegido, que, en el caso que consideramos, adolece de carácter marcadamente policial.
Dado que en otros establecimientos penitenciarios distintos, los servicios de vigilancia se prestan por miembros de otros Cuerpos de Seguridad, bien estatales o autonómicos, la aplicación del Código Penal Militar a quienes perteneciendo a la Guardia Civil los prestan, mientras que a los restantes habrán de aplicárseles otras normas sancionadoras distintas, podría llegar a suponer, a juicio del que suscribe, un quebrantamiento del principio de igualdad, además de significar también, por la ampliación del contenido que al tipo corresponde, una infracción del principio de legalidad, consagrados ambos en los arts. 14 y 25.1 de la Constitución.

Si se aprueba esta modificación de la LDGC, evitaremos que muchos GC entren en prisión bajo la imputación del abandono de un servicio de armas que tipifica el Código Penal Militar. Quedando sólo, bajo la protección de este Código Penal los servicios que se ejecuten en misiones de carácter militar (normalmente en el extranjero).

Obviamente, ni las puertas serán servicios de carácter militar, ni las garitas o protección de acuartelamientos.