Retribuciones: complementarias: zona conflictiva: normativa aplicable: evolución; en ausencia temporal del destino: por estar en situación de baja: abono procedente.

Sentencia Tribunal Superior de Justicia Madrid núm. 392/2002 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 5 abril Recurso contencioso-administrativo núm. 981/1999.

En la Villa de Madrid, a cinco de abril de dos mil dos.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 981/99 promovido por D. JUAN D. M. contra la Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 2 de julio de 1999 que denegó su solicitud mediante la cual interesaba que no le fuera descontado de su nómina el complemento especifico de Zona Conflictiva; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se reconozca el derecho del recurrente a percibir el complemento correspondiente a Zona Conflictiva desde que le fue suprimido, con los intereses legales procedentes, y se plantee la cuestión de inconstitucionalidad respecto "de la normativa sobre el complemento de conflictividad".

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y Fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 4 de abril de 2002, teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente, Guardia Civil con destino en el puesto de Las Cortes, Navarra, interesa a través de este proceso se deje sin efecto la Resolución de la Dirección General del Cuerpo de 2 de julio de 1999 que denegó su solicitud mediante la cual reclamaba que no le fuera descontado de la nómina el complemento específico de Zona Conflictiva, que percibió hasta el mes de febrero de 1999 y le fue suprimido en la nómina del mes de marzo del mismo año.

La Resolución impugnada basa la denegación en la circunstancia de que el actor fue dado de baja para el servicio por padecer "Trastorno del estado de ánimo de tipo depresivo. Trastorno de la personalidad", lo que determinó se formulara la propuesta de no útil para el servicio por incapacidad total y absoluta para todo tipo de trabajo, profesión u oficio; solicitando el mismo recurrente se le autorizara a disfrutar de un cambio de residencia eventual en la localidad de Calamonte (Badajoz), que le fue concedido. Razón por la cual considera la Administración demandada que no concurre el presupuesto habilitante para percibir el complemento de zona conflictiva.

Por su parte, el Sr. D. M. argumenta, en síntesis, que la Resolución recurrida carece de motivación suficiente, recordando el carácter de la retribución discutida y la interpretación que de la misma ha hecho el Tribunal Supremo, invocando además un trato desigual con los funcionarios civiles y el personal laboral.

SEGUNDO.- El denominado "complemento de zona conflictiva" surgió como concepto retributivo a raíz del Acuerdo adoptado el 29 de Agosto de 1.980 por el Consejo de Ministros, que fijó una gratificación así denominada para los componentes del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil que prestaran sus servicios profesionales en el País Vasco y Navarra con la finalidad de compensar en alguna medida el mayor riesgo que suponía el desarrollo de los cometidos propios de los funcionarios integrados en tales Cuerpos o Institutos de dichas zonas.

Con posterioridad, esta retribución fue objeto de regulación por el Real Decreto 9/1.984 de 11 de julio sobre Retribuciones de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que, en su art. 2° 2.2), lo configuró como una retribución complementaria de carácter especial a percibir por el personal que desempeñase un puesto de trabajo con tales características singulares (art. 7.4).

Este Real Decreto Ley fue desarrollado por el Real Decreto 1.781/1.984 de 26 de Septiembre, que contiene idéntica regulación a la ya descrita en su art. 6.1, precisando el ordinal 2 del propio art. 6 que a dichos efectos se considerarán puestos de trabajo con características singulares de peligrosidad o penosidad especial los comprendidos en alguna de las Unidades, Centros o destinos que especifica a continuación, añadiendo que "queda excluido de la percepción del complemento el personal que aún perteneciente a las especialidades citadas no realice las funciones correspondientes excepto en zonas conflictivas".

La Disposición Transitoria Cuarta 3 del Real Decreto 1.781/1.984 autorizaba al Ministerio del Interior para que desarrollara sus disposiciones y fijara las concretas cuantías en función del correspondiente crédito presupuestario, dictándose, en ejecución de esta habilitación concreta, la Orden Ministerial de 23 de octubre de 1.984 que aludió, en su art. 4°, al complemento que nos ocupa, a fin de disponer, en su apartado 3 que "...lo percibirá todo el personal que preste servicios en zonas conflictivas, cualquiera que sea la misión que desempeñe".

Partiendo de tales antecedentes normativos, la cuestión que aquí se plantea se reduce entonces a determinar si la situación de baja y la residencia eventual fuera de la zona conflictiva que le ha sido concedida al actor inciden o no en su derecho a percibir el complemento cuestionado.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de octubre de 1996 dictada en recurso de Casación en interés de Ley, ha resuelto las dudas que sobre la naturaleza del complemento por zona conflictiva y su percibo se habían venido suscitando en los casos en los que el funcionario abandonaba temporalmente dicha zona, estableciendo la siguiente doctrina:

"Examinando en primer término la cuestión referente al derecho a percibir el complemento de peligrosidad por zona conflictiva, cuando estando destinado en una de esta naturaleza se deje, temporalmente, de residir en el lugar de destino por asistencia a cualesquiera cursos que se celebren en distinta localidad a la del lugar de destino y fuera de la considerada "zona conflictiva", es preciso decir que el expresado complemento tiene su origen en el Real Decreto-Ley 9/1984 de 11 de julio, sobre Retribuciones de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en cuyo art. 2°.2.2) que lo estableció, concibiéndose como una retribución complementaria de carácter especial a percibir por el personal que desempeñe un puesto de trabajo con tales características singulares (art. 7.4) y el Real Decreto 1781/1984, de 26 de septiembre, que desarrolla la anterior norma contiene la misma regulación (art. 6°.1) estableciéndose en el art. 6°.2 que a los efectos se considerarán puestos de trabajo con características singulares de peligrosidad o penosidad especial los comprendidos en alguna de las Unidades, Centros o destinos, que especifica a continuación, precisando que "queda excluido de la percepción del complemento el personal que aún perteneciente a las especialidades citadas no realice las funciones correspondientes excepto en zonas conflictivas" y la Disposición Transitoria Cuarta 3 autoriza al Ministerio de Interior para que desarrolle sus disposiciones y fije las cuantías en función del correspondiente crédito presupuestario. Dicho desarrollo se realiza por la orden Ministerial del Ministerio del Interior de 23 de octubre de 1984, que regula en su art. 4° el citado complemento retributivo, señalándose que tal complemento "... lo percibirá todo el personal que preste servicios en zonas conflictivas, cualquiera que sea la misión que desempeñe" (art. 4°.3) y precisándose en el art. 4°.4 que "el personal que efectúe cursos informativos o de perfeccionamiento, convocados con la aprobación de la Dirección General del Estado, por la Dirección General de la Guardia Civil (....) en relación a su especialidad y que estuviera percibiendo el complemento, continuará percibiéndolo en tanto no pierda su derecho por ascenso o cambio de destino o situación. En los restantes cursos no se devengará este complemento", que si lo percibirá el personal con derecho al mismo en los permisos concedidos legalmente con plenitud con derechos económicos (art, 4º.5)-. Por último, aún cuando la vigente normativa sobre retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, constituido por el Real Decreto 311/1988 de 30 de agosto no regula expresamente el llamado "complemento de peligrosidad" si permite su compatibilidad con el ahora denominado "complemento específico" (art. 4.II.2 y 3)". Y en el Fundamento de Derecho cuarto, añade: "Del examen y análisis del cuerpo normativo recogido en el fundamento de derecho anterior, resulta que para poder disfrutar del complemento retributivo cuestionado se requiere en primer término tener destino en "zona conflictiva", puesto que lo que pretende retribuir el citado complemento es la permanencia física en dichas zonas, en razón de las singulares características de riesgo especial que conllevan y para poder continuar percibiéndolo sin la permanencia física, se requiere o estar de vacaciones o permiso "concedidos legalmente con plenitud de derechos económicos" (art. 4°.5 Orden Ministerial de 23 de octubre de 1984) o estar realizando un curso "informativo" o de "perfeccionamiento" que además requiere la condición adicional de tener relación con su especialidad ("en relación con su especialidad" dice el art. 4°.4 de la O.M. citada) sin olvidar el presupuesto previo de "estar percibiendo dicho complemento", desprendiéndose de lo expuesto que no todos los cursos a los que se pueda asistir generan el derecho a continuar percibiendo dicho complemento aunque se esté temporalmente fuera de la zona conflictiva, sino solo la asistencia a los cursos expresados y cuando éstos se relacionen con la especialidad desempeñada por el asistente en su destino en zona conflictiva, pues la norma es bien tajante y clara al respecto cuando expresa: "En los restantes cursos no se devengará este complemento", de donde se desprende meridianamente la prohibición de su percepción en casos de asistencia a cursos de los no especificados -informativo o de perfeccionamiento- que guarden, además, relación con la especialidad desempeñada, procediendo, en consecuencia, la declaración de haber lugar al recurso en este particular pues la tesis sustentada por la sentencia impugnada de entender que tal complemento se debe a todos los funcionarios destinados en zona conflictiva con independencia de su presencia física si se encuentran cumpliendo otras misiones, cursos, vacaciones, etc., es errónea y gravemente dañosa para el interés general y preciso resulta ser necesaria su corrección fijándose la doctrina legal al respecto".

El pasaje destacado evidencia que el derecho ha de reconocerse aunque el funcionario se encuentre temporalmente fuera de la zona conflictiva, siempre que el permiso que le autoriza a ausentarse conlleve el percibo de todos los derechos económicos.

En el caso que nos ocupa, ello determina la necesidad de estimar en parte el recurso y reconocer el derecho que asiste al actor para continuar percibiendo el complemento mientras la autorización de residencia eventual lo sea con plenitud de derechos económicos, sin que pueda en esta sede hacerse pronunciamiento alguno sobre la concurrencia de esta circunstancia pues no consta en autos, ni en el expediente a los mismos incorporado, las condiciones en las que se autorizó la residencia eventual, ni la situación funcionarial concreta del actor.

TERCERO.- Finalmente, no hay razón alguna que justifique el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad al amparo de lo previsto en el artículo 163 de la Constitución (que no de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, a la que se refiere erróneamente la representación del recurrente) teniendo en cuenta que en la demanda no se hace siquiera referencia concreta a la norma con rango de Ley cuya inconstitucionalidad se pretende, y advirtiendo que la regulación del complemento por zona conflictiva que se invoca en la Resolución impugnada, y salvo el Real Decreto Ley 9/1984, de 11 de julio, cuyo artículo 2.b 2 se refiere al complemento de peligrosidad, tiene toda ella carácter reglamentario y no susceptible, por tanto, de ser objeto de aquella clase de cuestión.

CUARTO.- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. JUAN D. M. contra la Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 2 de julio de 1999 que denegó su solicitud mediante la cual interesaba que no le fuera descontado de su nómina el complemento especifico de Zona Conflictiva, debemos anular y anulamos dicha Resolución, por ser contraria a Derecho; reconociendo en su lugar el que asiste al actor para percibir el complemento por zona conflictiva siempre que a la fecha de 1 de marzo de 1999 se encontrara en una situación administrativa que determinara, con arreglo a la normativa de aplicación, la plenitud de derechos económicos, continuando en su percibo mientras se mantenga tal situación. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.