Hola:
¿Como estais? Espero que bien.
Aquí os adjunto una interesante sentencia que relaciona los tiempos de descanso en relación a los tiempos de servicio.

Vuestro reportero particular os pide que la publiqueis en jurisprudencia, ya que es muy interesante la interpretación del Tribunal.

El Harlequín.





Organo: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar
Sede: Madrid
Sección: 1
N° de Recurso: 128/2004
Fecha de Resolución: 20050429
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: AGUSTIN CORRALES ELIZONDO
Tipo de Resolución: Sentencia
Resumen:
Falta grave de "abandono de servicio" del art. 8.8 de la L.O. 11/91.- No se comete cuando, al amparo del art. 4.1.c) de la O.G. del Cuerpo nº 37, de 23.9.97, se prolongó el servicio el día anterior con motivo de un accidente, aplicándose las normas sobre descanso; por cuanto el inculpado se presentó al día siguiente en tiempo, aunque por razones médicas no pudiera realizar el servicio.- Análisis de la citada normativa, determinante de la falta de tipicidad.



SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil cinco.

Visto el presente recurso de casación nº 201/128/2004, interpuesto por el Guardia Civil D. Ismael, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Sofía Pereda Gil y asistido por el Letrado D. Fernando Fernández Díaz contra la Sentencia dictada en fecha 14 de Julio de 2004 por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 145/02, Sentencia ésta que desestimó el interpuesto con tal carácter por el citado Guardia Civil contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, de fecha 17 de abril de 2002, recaída en el Expediente Disciplinario nº 490/01 confirmada por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil en resolución de fecha 11 de julio de 2002 al resolver el recurso de alzada interpuesto contra aquélla, resoluciones éstas en las que se le impuso y notificó respectivamente la sanción de pérdida de CINCO D�AS DE HABERES, como autor de una falta grave del art. 8 nº 8 de la LO 11/1991, de 17 de Junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil consistente en "abandono de servicio cuando no constituya delito". Ha sido parte de este recurso, además del antes citado recurrente, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. que al margen se relacionan,, bajo la ponencia del Sr.D. AGUST�N CORRALES ELIZONDO, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.


ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el procedimiento contencioso disciplinario militar ordinario nº 145/02, el Tribunal Militar Central dictó Sentencia el día 14 de Julio de 2004, cuya parte dispositiva textualmente dice:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 145/02, interpuesto por el Guardia Civil D. Ismael contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 11 de julio de 2002, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el 17 de abril de 2002, por el Excmo. Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de PERDIDA DE CINCO D�AS DE HABERES, como autor de la falta GRAVE consistente en "el abandono de servicio cuando no constituya delito", prevista en el apartado 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho."

SEGUNDO.- Los hechos que fundamentan el anterior fallo y que la Sala de instancia declara probados, conforme se desprende de los Antecedentes de Hecho Primero y Noveno de la Sentencia recurrida son los siguientes:

"1.- Los expedientados tenían nombrado servicio el día 1 de noviembre de 2001, en horario de 8:00 a 15:00 horas, según orden de servicio de la Plana Mayor del Subsector de León número 5.

2.- Los expedientados no montaron el referido servicio.

3.- El día 31 de octubre de 2001, el Guardia Civil Rosendo tuvo servicio nombrado en papeleta en horario de 16,45 a 00,00 horas y el Guardia Civil Ismael en horario de 18,45 a 00,00 horas. El citado servicio se prolongó hasta las 4:15 horas del día 1 de noviembre de 2001 por tener que atender un accidente de circulación ordenado por Cota.

4.- Antes de dar por finalizado el servicio del día 31 de octubre de 2001 los Guardias Civiles comunicaron al operador de COTA que como habían regresado de servicio a las 4,15 horas y al día siguiente entraban a las 8,00 horas de la mañana, vendrían mas tarde, sobre las 12,00 horas de la mañana, añadiendo que si se les necesitaba podrían ser localizados.

5.- Que el servicio de Atestados de 8,00 a 15,00 horas del día 1 de noviembre de 2001, en el Destacamento de León era prestado por otra pareja además de la anteriormente citada.

6.- El Guardia Civil Ismael, a las 13:45 horas del día 1 de noviembre de 2001, se personó en las dependencias oficiales del Subsector de León, vistiendo atuendo deportivo, momento en que el Alférez Jefe Acctal. del Subsector, D. Roberto, le pregunta por el motivo de no haber montado servicio, contestándole el citado Guardia Civil que el día anterior habían regresado tarde y que habían realizado muchas horas de servicio; manifestándole, igualmente, que dicha circunstancia se la habían comunicado al operador de Cota, y que si era necesario su presencia les podían localizar en su domicilio.

7.- Los expedientados presentan parte de baja con fecha 1 de noviembre de 2001."

TERCERO.- Notificada a las partes la antes mencionada Sentencia la representación procesal de D. Ismael, en escrito dirigido al Tribunal Militar Central que tuvo entrada en el Registro de dicho órgano jurisdiccional en fecha 6 de octubre de 2004, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la dictada Sentencia, dictándose por el Tribunal Militar Central Auto de fecha 19 de Octubre de 2004, en el que se tuvo por preparado el mencionado recurso y se emplazó a las partes ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo.

CUARTO.- Dentro del plazo legal del antes aludido emplazamiento, en fecha 10 de diciembre de 2004, interpone el citado recurso articulado en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 88. d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por indebida aplicación del art. 8.8 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil e infracción de la orden general nº 37 de 23.09.97 y, con ello, de los principios de legalidad, tipicidad y presunción de inocencia, previstos en los arts. 24 y 25 CE.

QUINTO.- En fecha 22 de Febrero de 2005 tiene entrada en el Registro de este Tribunal escrito del Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en el que se opone al citado recurso al sostener que no existe indicio alguno de las supuestas infracciones legales, habiendo quedado acreditada la realidad del hecho del abandono del servicio sin concurrencia de causa alguna de justificación.

SEXTO.- Por providencia de fecha 8 de Marzo de 2005 se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de Abril de 2005, a las 12,30 horas, lo que se lleva a cabo en dicha fecha con el resultado que a continuación se expresa.


FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Si bien desde el punto de vista formal el recurrente acumula la argumentación en su recurso de una forma conjunta, con una interpretación lógica desde el punto de vista procesal y sustantivo debemos entender que, de una parte expresa que concurre infracción del derecho a la presunción de inocencia y, de otra, que, de conformidad con la determinación e interpretación de los hechos que verifica, resultaría infringido el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, al no concurrir los requisitos para la existencia de la falta sancionada.

Comienza afirmando que, en relación a los hechos que se configuran como constitutivos de la infracción, resulta que el Guardia Civil Ismael prestó servicio el día 31 de octubre de 2001 desde las 18.45 horas de dicho día, hasta las 04.15 horas del día 4 de noviembre, habiendo existido, según afirma "consentimiento para modificación del nuevo servicio entrante por parte del Mando [el Alférez competente], resultando que el tiempo transcurrido desde la finalización hasta el que le correspondería reiniciar fue de nueve horas y media, comprendidas entre las 04.15 horas y las 13.45 horas del día 1 de noviembre, de lo que se desprende que efectuó su presentación de forma ajustada a la norma, tal como interpreta la parte el art. 4.1.c) de la O.G. nº 37 de 23-9-97, que debe configurarse como el marco legal de referencia, en orden a establecer el intervalo de tiempo que debe mediar entre los servicios, partiendo, de otro lado, de la autorización para la modificación del mismo, a su juicio otorgada por el mando, de donde se desprende que el recurrente acudió al lugar en que tenía que prestar servicio en el momento en que tenía que presentarse.

No expresa el promovente los elementos de prueba de los que parte para llegar a las conclusiones expresadas en su resumido razonamiento. En cualquier caso, a los efectos de determinar si ha existido la infracción del derecho a la presunción de inocencia únicamente debemos analizar de si el Tribunal ha contado con elementos de prueba suficientes para llevar a cabo un juicio racional y lógico a la hora de determinar el relato fáctico. Pues bien, ha de entenderse que dichos elementos de prueba han sido suficientes, tanto en fase gubernativa de instrucción del expediente administrativo, como en fase jurisdiccional, a través del correspondiente ramo de prueba, tal como se desprende de las referencias efectuadas por el Tribunal "a quo" en el Antecedente de Hecho Noveno. De la lectura de los Fundamentos de Derecho se configura con precisión el origen de estos fundamentos de convicción, citándose entre ellos el parte cursado por el Alférez Jefe Accidental del Subsector (Fundamento de Derecho Primero), en relación con la O.G. nº 37 de 23-09-97; el análisis de la conducta del encartado al presentarse en las Dependencias Oficiales del Subsector de León a las 13.45 horas del día 1 de noviembre de 2001 vistiendo atuendo deportivo (Antecedente de Hecho Segundo) y la declaración del Guardia Civil Jefe de Pareja prestada en la pieza separada de prueba, que la Sala "a quo" pone en relación con la declaración del Operador COTA (obrante al folio 45).

Entendemos, por ello, ha de interpretarse que, tal como se recoge de manera puntual en la Sentencia impugnada, existe un suficiente acervo probatorio en el que el Tribunal ha tenido ocasión de basar deductivamente la determinación de los hechos probados, apreciando en conciencia las distintas declaraciones testificales, en relación con la normativa aplicable.

Por consiguiente, de conformidad con la constante y consolidada jurisprudencia del T.C., de la Sala Segunda y de esta Sala, en materia de presunción de inocencia (cfr., entre las mas recientes de esta Sala, Ss. de 22.11.02; 25.11.02; 14.02.03; 21.10.03; 4.11.03 y 31.05.04), el motivo, por tanto, debe ser parcialmente desestimado en la medida en que consideramos la existencia de prueba suficiente, sin perjuicio de que por la unidad de alegaciones trataremos cuestiones sobre la prueba al abordar los restantes aspectos del motivo.

SEGUNDO.- De una manera conjunta con la alegación precedente, sostiene el impugnante que "hubo autorización para la modificación del servicio por quién tenía mando para ello", de lo que se desprende, a su juicio, que el consentimiento para dicha alteración por parte del mando (Alférez) hace que no concurran los requisitos del art. 8.8, con infracción del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad. Añade que, el ahora recurrente "acudió cuando tenía que hacerlo al lugar en que había de prestar servicio", por lo que no cabe hablar de su no presentación y matiza que "tampoco existe por parte del mando orden escrita que determine el momento en que debería prestar nuevo servicio en cuanto a horario de presentación", a cuyo efecto interpreta la Orden General nº 37 de 23 de Septiembre de 1997 afirmando que el Guardia Civil Ismael acudió a la hora que tenía que estar presente sin perjuicio de la imposibilidad acreditada para la prestación del citado servicio por causa médica.

El razonamiento del promovente gira esencialmente alrededor de dos extremos concretos: de un lado, que existía un permiso del Alférez encargado de la Guardia, Jefe Accidental del Subsector, Sr. Roberto, y de otro, que en el marco de dicha autorización se presentó en tiempo y forma para realizar el servicio, sin perjuicio de que no podía llevarlo a cabo por razones médicas.

En los hechos probados de la Sentencia, que no pueden ser alterados por cuanto no se solicita expresamente por la parte ni es aceptable la concurrencia de "error facti", se asume la prolongación del servicio del día 31 de octubre de 2001 hasta las 4.15 horas del día 1 de noviembre de dicho año por tener que atender un accidente de circulación y que la única comunicación que consta sobre las posibles vicisitudes del servicio del día siguiente [1 de noviembre] es la que hicieron al operador de COTA, en la que hacían constar "que como habían regresado de servicio a las 4,15 horas y al día siguiente entraban a las 8.00 horas de la mañana, vendrían mas tarde, sobre las 12 horas de la mañana, añadiendo que si se les necesitaba podrían ser localizados". Tras esta declaración hecha únicamente ante el operador de COTA, el Guardia Civil Ismael - según el "factum" - se personó en las dependencias oficiales el día 1 de noviembre "vistiendo atuendo deportivo, momento en que el Alférez Jefe Acctal. del Subsector le pregunta por el motivo de no haber montado servicio", a lo que contestó las circunstancias antes expuestas y que las "habían comunicado al operador de COTA". También se declara probado que presentó tanto el Guardia Civil Ismael como su compañero de pareja Rosendo parte de baja en dicha misma fecha 1 de noviembre.

Por otro lado, el Tribunal "a quo", siguiendo el razonamiento de la resolución sancionadora y especialmente el que desarrolló la Administración al resolver en vía de alzada, interpreta que tácitamente el Alférez Roberto, cuando recibió la novedad del COTA y no adoptó ningún tipo de resolución al respecto, ratificó un cambio en el servicio que se adaptaba al contenido de la Orden General nº 37 antes referenciada. Dicho extremo es acogido por la Sala de instancia con la afirmación de que "hubo un tácito asentimiento", indicando además que ello se prueba porque "a las 12,20, al haberse producido un accidente, el Alférez llamó al Operador COTA para cerciorarse de si el equipo de Atestados ya se encontraba en Base". Es decir, la Sentencia considera que hasta las 12,00 horas existía ese consentimiento en el retraso en la incorporación de conformidad con la O.G. nº 37.

Partiendo de lo expuesto, debemos abordar la segunda de las afirmaciones de la parte, cuando señala que el recurrente "acudió cuando tenía que hacerlo" a la prestación del servicio, a cuyo efecto interpreta el art. 4.1.c) de la O.G. nº 37 de 23-9-97. Sobre ese aserto, lo único que los hechos probados dan por cierto es que el Guardia Civil Ismael se presentó a las 13,45 horas en las dependencia oficiales del Subsector de León "vistiendo atuendo deportivo", lo que se valora por la Sala de instancia, en unión de la hora de presentación para configurar que queda integrado el tipo disciplinario de "abandono de servicio". A tal efecto, se ponderan también las alegaciones verificadas en su momento por el inculpado y recogidas lacónicamente en sede casacional en el motivo sobre la O.G. nº 37. Según el Tribunal de instancia, dicha O.G. modificada por la O.G. nº 8, de 21 de mayo de 2001, recoge la obligación de que las modificaciones del servicio se lleven a cabo por el mando del que depende. Faltando dicho presupuesto - según la Sala "a quo" - no sería posible hacer eficaces las previsiones relativas a los apartados de la Orden referentes al descuento del nuevo servicio de las horas empleadas en el imprevisto. En tal caso, además, verificado el cómputo de horas, el inicio, tal como deduce el fundamento de derecho primero de la Sentencia de instancia, en el último párrafo, hubiera sido a las 12,00 horas.

Pues bien, discrepamos de esta interpretación realizada por el Tribunal de instancia de la O.G. nº 37 citada, cuyo artículo 4, cuya rúbrica determina que trata "del horario de servicio ordinario", en las Unidades operativas territoriales, precisa en su apartado 1.c) lo siguiente:

"Normalmente, cada servicio irá inmediatamente seguido de un descanso de duración igual o superior a la del servicio prestado; si, excepcionalmente, no se pudiera cumplir esta norma, se dejará constancia escrita de las razones que lo impidan".

Del expresado tenor se desprende que, si bien es cierto que en la aplicación de los cambios y alteraciones del servicio debe ser el mando el que establezca su alcance y determinación, sin que la organización del mismo quede al arbitrio de quienes lo prestan, evitando el exceso en las facultades de los componentes del propio servicio y que tomen decisiones unilaterales sobre horas de iniciación y terminación, en el presente caso es lo cierto que tanto la resolución de la Administración como el Tribunal de instancia han considerado como cierto que - aunque fuese tácitamente - el Alférez Jefe del Subsector aprobó la modificación en la hora de entrada al nuevo servicio a la vista del llevado a cabo por la pareja actuante de la que formaba parte el Guardia Civil Ismael la noche anterior. Asumiendo tales extremos y habida cuenta de que no se había determinado el nuevo horario expresamente por el Mando habrá que aplicar, tal como dice la citada O.G. en su art. 4.1.c), la fórmula del cambio "normalmente" o, lo que es lo mismo que, tras el fin del servicio de la noche, éste "irá inmediatamente seguido de un descanso de duración igual o superior a la del prestado". Como la hora de entrada del servicio del 31 de octubre por parte del Guardia Civil Ismael, tal como se precisa en los hechos probados fue la de las 18,45 y - como sigue el mismo relato fáctico - el servicio se prolongó hasta las 4,15 horas de 1 de noviembre, transcurrieron un total de nueve horas y media de servicio, por lo que, aplicando la regla expuesta, el descanso debía ser equivalente, o sea, de otras nueve horas y media, que concluían precisamente a las 13,45 horas del día 1 de noviembre, hora ésta en la que hizo acto de presencia el Guardia Civil Ismael en la Unidad de destino.

En consecuencia, no encontramos motivación para que pudiera prefijarse la hora de las 12,00 del día 1 de noviembre para el inicio del servicio, porque el citado art. 4.1.c) de la O.G. nº 37 estudiada dice que el cómputo de descanso se cumplirá salvo si "excepcionalmente no se pudiera", de lo que, en tal caso "se dejará constancia escrita de las razones que lo impidan". En su consecuencia, al no haberse adoptado ninguna resolución expresa por parte del mando del Subsector con conocimiento de los afectados sobre el horario de reiniciación de los servicios, la hora de incorporación correcta era la de las 13,45, que cumplimentó el expedientado. Todo ello, habida cuenta de que hay que interpretar el citado apartado c) del art. 4.1 de la O.G. nº 37, de 1997, antes referenciado, en el sentido de que el descanso que "normalmente" ha de otorgarse se refiere y ha de ser equivalente a la totalidad del número de horas del servicio y no a las horas de servicio prestadas por mas con motivo de la urgencia o la necesidad extraordinaria que haya motivado la prolongación. Esta interpretación es la única que tiene auténtico sentido y que es coherente con la filosofía del precepto que, al regular el horario de servicio ordinario, contempla las consecuencias de la prolongación del mismo. De ello se desprende que, en el caso del presente expediente, el descanso a que tenía derecho el Guardia Civil Ismael era las citadas 9 horas y media, que son las que disfrutó, descanso éste que solo "excepcionalmente", como dice la propia norma, puede dejar de cumplirse y, en tales casos excepcionales "se dejará constancia escrita de las razones que lo impidan". Al no haberse dictado orden de modificación o cambio, ni haberse motivado causas de excepción al descanso, es obvia la aplicación "normal" del precepto y con ello el cómputo horario descrito.

En la resolución sancionadora se hace hincapié en que, aún partiendo del expresado asentimiento tácito en el cambio de horario, no puede admitirse que el encartado tuviese intención al presentarse de prestar el servicio, indicando que "su actitud y vestimenta hacen prueba de que no se incorporó a cumplirlo". En la Sentencia de instancia, aunque se recoge en el relato fáctico el dato de que acudió con atuendo deportivo no se valora la consecuencia de este extremo, toda vez que, como se afirma en el fundamento de derecho tercero, penúltimo párrafo "el auténtico motivo de la no incorporación del expedientado al servicio fue la propia interpretación que hizo de la O.G.". Pues bien, según nuestro razonamiento, su interpretación en cuanto a los horarios fue la correcta y no podía tener conocimiento de un cambio en los mismos.

Por ello, no es necesario, al no haberlo efectuado expresamente la Sentencia, que consideremos decisivo el hecho de haberse presentado con atuendo informal deportivo, sobre todo si se tiene en cuenta que, en la pieza separada de prueba, en declaración prestada por el Jefe de Pareja Rosendo se afirma que habitualmente el Guardia Ismael, como otros muchos, acude al lugar en que se va a prestar el servicio de paisano y en una dependencia se cambia por el uniforme reglamentario. En todo caso, dicha presentación con atuendo informal, al realizarse en tiempo correcto no puede dar lugar a que se infiera que necesariamente la intención del Guardia Civil era la de abandonar o no hacer el servicio. A lo sumo, hubiera podido dar lugar a algún tipo de infracción de carácter leve atinante a otros bienes jurídicos, en su caso, relativos al respeto o al decoro pero no, como exponemos, al abandono intencionado de la obligación de cumplimentar el servicio.

Por otro lado, en cuanto al hecho de la iniciación del servicio en sí, el recurrente incide también en la existencia de dolores de espalda o lumbalgia presuntamente padecidos durante el servicio del día 31 de octubre y la madrugada del 1 de noviembre, de la que dió conocimiento a su compañero Rosendo. Dicho extremo ha de ponderarse también en alguna medida por cuanto, como también consta en el relato fáctico "in fine", el Guardia Civil Ismael fue dado de baja para el servicio con fecha 1 de noviembre, o sea, la misma en que debería prestarlo, de donde, a través de una interpretación favorable al inculpado habremos de entender que se presentó - como antes hemos expuesto - en tiempo, a la prestación del servicio, aunque no se encontrase en condiciones físicas de llevarlo a cabo.

De todo lo cual deducimos que no concurren, a juicio de esta Sala de casación, pruebas determinantes del abandono de servicio y de la tipificación de la falta, en razón a que consideramos amparada la conducta por aplicación del art. 4.1.c) de la tan citada O.G. nº 37 de 23 de septiembre. Por tanto, procede la estimación del recurso por vulneración del principio de legalidad.

TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,


FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación nº 201/128/2004, interpuesto por el Guardia Civil D. Ismael, contra la Sentencia dictada en fecha 14 de Julio de 2004 por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 145/02, Sentencia ésta que desestimó el interpuesto con tal carácter por el citado Guardia Civil contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, recaída en el Expediente Disciplinario nº 490/01 confirmada por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil en resolución de fecha 11 de julio de 2002 al resolver el recurso de alzada interpuesto contra aquélla, resoluciones éstas en las que se le impuso y notificó respectivamente la sanción de pérdida de CINCO D�AS DE HABERES, como autor de una falta grave del art. nº 8 de la LO 11/1991, de 17 de Junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil consistente en "abandono de servicio cuando no constituya delito", Sentencia ésta que casamos declarando la nulidad de la sanción disciplinaria impugnada por no ser conforme a derecho, con los efectos legales y reglamentarios consecuentes a dicha nulidad. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.